北京顺**有限公司与北京市**程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**有限公司（以下简称顺**公司）因与被上诉人北京市**程有限公司（以下简称国**公司）建设工程分包合同纠纷（一审误为劳务合同纠纷）一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，由法官高**、刘**、吴**组成合议庭。2015年12月3日，由法官高**询问顺**公司之委托代理人张**、王**，国**公司之委托代理人高喜艳、江华。本案现已审理终结。

一审原告诉称

国**公司在一审起诉称：2011年5月27日，顺**公司与国**公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，顺**公司将天通苑中苑B、G、F室内外弱电工程的劳务作业分包给国**公司，合同约定按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算人工费用，人工费单价按57元／工日给付；合同约定之外增加的项目的人工费也按该标准支付。国**公司按合同为顺**公司提供了劳务。另外，顺**公司还让国**公司提供了天通大厦消防弱电工程等合同外的劳务，顺**公司拖欠国**公司劳务费，国**公司多次找顺**公司讨要劳务费，但顺**公司一直推拖至今。请求：1、解除国**公司与顺**公司2011年5月27日签订的关于天通苑中苑B、G、F区室内外弱电工程的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》；2、顺**公司向国**公司支付劳务费1368184.45元；3、顺**公司向国**公司支付违约金10000元；4、顺**公司向国**公司支付劳务费2140855.07元逾期给付的利息，利息按银行同期贷款利率自2013年3月27日计至判决付款日（其中计至2013年5月26日的利息为19981.31元）；5、本案诉讼费全部由顺**公司承担。

一审被告辩称

顺**公司在一审答辩称：1、关于本案国**公司的实际施工量，双方在国**公司撤场后做了现场核查记录单，也是本案鉴定报告依据的现场核查记录，该核查记录是双方共同认可的作为鉴定并计算工程量决算价的基础，对于就该现场核查记录鉴定出的价款扣除已付部分外，顺**公司同意支付，但对于核查记录单以外的不属于国**公司施工的部分，是由他方完成的部分，不同意支付；2、对于国**公司主张的解除，顺**公司没有异议，对于国**公司主张的违约金和利息，因责任不在顺**公司，因此不同意支付。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年5月27日，顺**公司（发包人）与国**公司（承包人）签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定工程名称为天通中苑B、G、F区室内外弱电工程，分包合同内容：分包范围为施工图中天通苑中苑B、G、F区室内外室外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统，可视对讲系统，电梯五方对讲系统等。劳务作业内容为施工图中天通中苑B、G、F区室内外室外视频监控系统、消防外网连接系统、火灾自动报警系统，可视对讲系统，电梯五方对讲安装、调试。现场管理，安全防护措施。工程地点：昌平区天通苑。合同价款暂定200万元。分包工作期限：开工日期为2011年5月27日，竣工日期为2011年6月30日，总日历天数为35天。劳务作业人数为50人。关于合同价款结算及支付方式，双方约定为：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定：发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人每月25日支付按工程进度比例支付，每次付工程进度的90%元分包合同价款。不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金10000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。发包方供应材料超指标用量部分按照本协议约定价格在向承包方拨付工程进度款和结算时扣回。工程竣工验收合格，取得符合约定质量标准的竣工验收报告后，承包方报出竣工结算报告和完整的结算资料，双方核对一致后发包方支付结算价款的90%，其余5%在工程保修期满后结清。

2012年12月19日，顺**公司与国**公司就天通中苑F区弱电工程签订一份《消防弱电决算书》，内容是：决算总价为1137462.14元，扣工程质保金56870元，扣质保金后结算款为1080592.14元。同时该决算书附《决算说明》，内容为：因天通中苑BGF区弱电工程在拨付工程进度款时三个区是合在一起拨款的，未单独分区拨款，因此本决算书（F区）决算金额未扣减已付款金额，只扣减工程质保金。已付款待BGF区全部结算完一起扣减。

在B、G区施工过程中，国**公司中途未完工撤场。2013年顺**公司曾因该项目工期延误和质量问题起诉要求国**公司赔偿损失100万元，支付工程延期违约金10万元，对质量不合格的工程进行修复并赔偿。北京**民法院作出（2013）昌民初字第2880号民事判决书，判决：一、被告北京市**程有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京顺**有限公司工程延期违约金十万元；二、驳回原告北京顺**有限公司的其他诉讼请求。国**公司不服上述判决上诉，北京**人民法院以（2014）一中民终字第06855号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。

一审中，国**公司申请对天通中苑B、G、I、J、K、L、M及材料大库室内外弱电工程中未决算的劳务量进行鉴定。一审法院报北京**民法院摇号确定由北京中兴**有限公司进行鉴定。该公司于2014年11月4日出具《司法鉴定报告书》，主要内容为：天通中苑B、G区室内外弱电工程中未决算部分劳务量的评估鉴定价格为：1379264元。其中，1、前端设备金额694256元（包括感烟探测器、感温探测器、手动报警按钮、扬声器、消防模块、消防端子箱等），因国**公司未进行编码、测试及调试施工步骤应该扣除，请法院自行裁定。2、消防报警线缆敷设金额305885元。3、可视对讲线缆敷设金额77867元。4、监控系统金额149060元。5、争议金额152196元。双方在法庭上，国**公司陈述：这几个楼全做完了，而顺**公司强调：这不是国**公司的施工范围。国**公司提交不出确凿的证据，顺**公司也不能提交确凿的证据。请法院自行裁定。

此后，国**公司向该鉴定机构提出问题：B、G区监控系统实际完成的工程量与鉴定报告中的工程量有差异，要求鉴定机构予以回复。2015年1月4日，北京中兴**有限公司向一审法院申请重新勘查现场，一审法院予以准许。2015年7月21日，该公司出具《鉴定报告书回复意见》，主要内容为：1、B、G区消防控制设备：现场勘验消防控制设备安装完毕，图纸上无明确的设备数量，顺**公司阐述非国**公司施工。依据顺**公司提供的《材料领用明细表》、《F区决算书》计算消防控制设备安装造价。此部分金额为74721.89元。2、消防外网电源线：在消防控制室未看到此电源线的进线。图纸上有此型号的电缆，国**公司提供了双方签认的出库单，顺**公司提供的核查记录上没有此型号的电缆。此部分金额为11027.7元。3、消火栓直启线：图纸上、现场核查、出库单上的描述均不一致，依据顺**公司提供的《材料领用明细表》、《施工图纸》、《F区决算书》计算安装造价，此部分涉及的金额为60123.48元。4、现场核查B、G区从监控室到光纤熔接箱及光纤熔接箱的电缆型号为RVV3＊4，国**公司提供的双方签认的出库单上电缆型号与之相符，此部分金额为780.58元。5、现场核查B、G区光纤熔接箱到车库熔接箱的电源线RVV3﹡2.5，国**公司在现场阐述熔接箱未做，只敷设电源线，未在现场指认电源线的敷设位置。顺**公司阐述此电源线非国泰鑫盛施工。依据顺**公司提供的《材料领用明细表》、《施工图纸》、《F区决算书》计算安装造价，此部分金额为4327.83元。6、现场核查B、G区车库熔接箱到摄像机的电源线RVV2＊1.0，国**公司提供的双方签认的出库单上有RVV-2＊1.0，国**公司未在现场指认电源线的敷设位置。顺**公司阐述此电源线非国**公司施工。依据顺**公司提供的《材料领用明细表》、《施工图纸》、《F区决算书》计算安装造价，此部分金额为31386.83元。7、现场核查B、G区车库熔接箱到摄像机的视频信号电线型号为SYV-75-5，国**公司提供的双方签认的出库单上有SYV-75-5电线，国**公司未在现场指认电源线的敷设位置。顺**公司阐述此视频线非国**公司施工。依据顺**公司提供的《材料领用明细表》、《施工图纸》、《F区决算书》计算安装造价，此部分涉及的金额为14562.54元。8、B、G区室外熔接箱的基础：此部分金额为157.95元。9、B、G区围墙支架，经核查，现场施工完成。B区安装了28个，G区安装了32个，此部分涉及的金额为1147.74元。10、熔接箱内光纤熔接盘安装，国**公司提供了双方签认的设备出库单，B区3台熔接箱，G区4台熔接箱，此部分涉及的金额为5995.6元。11、熔接箱内光纤熔接，依据顺**公司提供的《材料领用明细表》第90项数量为10个光纤交接箱288芯、《施工图纸》、《F区决算书》，国**公司提供了现场熔接箱（B区3台熔接箱，G区4台熔接箱）的照片。顺**公司阐述非国**公司施工。此部分涉及的金额为66021.3元。12、JDG管敷设：依据材料领用明细表数量计算安装造价，此部分金额为5148.71元。13、金属支架制作：根据施工图纸及相关施工规范，计算支架制作安装费，此部分金额为31387.17元。14、接线盒安装：依据材料领用明细表及F区决算数量，计算安装造价。此部分金额为14567.78元。15、可视对讲线缆敷设：国**公司提供的双方签认的出库单与顺**公司提供的《材料领用明细表》中的线缆数量有差异，此差异部分金额为21394.91元。16、我司在鉴定意见书中“1、前端设备金额694256元（包含感烟探测器、感温探测器、手动报警按钮、扬声器、消防模块、消防端子箱等），因国**公司未进行编码、测试及调试施工步骤应该扣除，请法院自行裁定”此句不严谨、不明确。我司将此句修改为“1、前端设备金额694256元（包含感烟探测器、感温探测器、手动报警按钮、扬声器、消防模块、消防端子箱等），我司未见编码测试记录。编码测试费用包含在鉴定造价694256元中（因定额子目中安装、编码测试为整体项，不能独立分列）。”2014年12月29日我司的回复是在未对现场进行勘验的情况下出的，因此2014年12月29日回复不够全面，以此次回复为准。国**公司预付鉴定费用25000元。

双方一致认可天通中苑B、G、F区的已付款项为：顺**公司直接支付给国**公司的1322000元，支付给任**的141600元、韩**的77625元工人工资。经过核对，在该项目中顺**公司还支付了国**公司550000元的工人工资，包括李*班组50000元、李**班组20000元、张*班组120000元，孙*班组100000元，赵**班组260000元。顺**公司另支付天通中苑L区项目赵**班组10000元，K区项目张**班组24150元。

一审法院查明以上事实，有当事人在一审期间的陈述、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、F区《消防弱电决算书》、（2013）昌民初字第02880号民事判决书、（2014）一中民终字第06855号民事判决书、《司法鉴定报告书》、《鉴定报告书回复意见》、鉴定费发票、出库单、领料表、工人工资发放表等证据在案佐证。

一审法院判决认定：顺**公司和国**公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。国**公司未完成合同约定的全部工程量，中途退场，双方合同无法继续履行，故其要求解除合同，一审法院予以支持。

双方在劳务分包合同中主要约定了国**公司负责就天通中苑B、G、F区的弱电等项目提供劳务，顺**公司应该就国**公司已完成的工程量支付劳务工程款。关于工程量的认定：因为双方已经就天通中苑F区的劳务工程量进行了决算，顺**公司应按照决算书的总价1137462.14元支付劳务费。关于天通中苑B、G区的工程量，因为国**公司未实际完工，双方就工程量亦未达成一致，一审法院参考鉴定机构出具的《司法鉴定报告书》和《鉴定报告书回复意见》认定如下：1、前端设备金额485979.2元（694256元×70%）；2、消防报警线缆敷设金额305885元；3、可视对讲线缆敷设金额77867元；4、监控系统金额149060元；5、B、G区消防控制设备安装金额74721.89元；6、消防外网电源线金额11027.7元；7、消火栓直启线金额60123.48元；8、从监控室到光纤熔接箱及光纤熔接箱的电缆金额780.58元；9、光纤熔接箱到车库熔接箱的电源线敷设金额4327.83元；10、车库熔接箱到摄像机的电源线敷设金额31386.83元；11、车库熔接箱到摄像机的视频信号电线敷设金额14562.54元；12、室外熔接箱的基础金额为157.95元；13、围墙支架金额1147.74元；14、熔接箱内光纤熔接盘安装金额为5995.6元；15、熔接箱内光纤熔接金额39612.78元（66021.3元×60%）；16、JDG管敷设金额5148.71元；17、金属支架制作金额15693.74元（31387.17元×50%）；18、接线盒安装金额为14567.78元；19、可视对讲线缆敷设金额21394.91元。对于《司法鉴定报告书》中所列的152196元的争议项目一节，根据领料单、出库单和顺**公司的现场核查记录，综合鉴定机构意见，国**公司实际是进行了外线等项目的施工，但是未实际完工，故一审法院酌情认定国**公司的劳务量为106537.2元（152196元×70%）。

关于已付款的认定。双方就国**公司实际收到的1322000元和支付给任**、韩**共计219225元的工资没有争议，一审法院予以确认。对顺**公司提交的工人工资发放表中详细列明了本案项目的550000元，一审法院予以认可，并从未付款项中扣除；对并非本案涉案项目的赵**班组10000元，张**班组24150元，本案不予扣除，双方可另行解决。

国**公司中途退场，未实际完工，故其要求顺**公司支付违约金和相应利息，依据不足，一审法院不予支持。

被上诉人辩称

顺**公司辩称应扣除材料超量款和质保金，但是并未提供证据证明国**公司在合同约定的施工项目上有材料超领。已生效的民事判决书中并未认定国**公司施工存在质量问题。故对顺**公司的上述辩解，一审法院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、解除北京市**程有限公司与北京顺**有限公司于二○一一年五月二十七日签订的关于天通苑中苑B、G、F区室内外弱电工程的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》；二、北京顺**有限公司于本判决生效后十日内支付北京市**程有限公司工程款四十七万二千二百一十五元六角；三、驳回北京市**程有限公司的其他诉讼请求。

顺**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：改判支付工程款171565.54元。其主要上诉理由为：一、鉴定报告是本案计算工程款的定案依据，鉴定报告书回复意见中所涉及的施工项目并非国**公司施工，各方的现场核查记录单中未确认，不应计入结算金额。二、鉴定报告书回复意见中第2项消防外网电源线，现场未见电源线进线；第5项光纤熔接箱到车库熔接箱电源线、第6项车库熔接箱到摄像机电源线、第7项车库熔接箱到摄像机的视频信号电线，国**公司未能现场指认敷设位置。明显可看出这些并非国**公司施工。三、现场勘察中实际施工人的指认及陈述能印证施工部分，但一审法院未全程参与现场勘察，亦未制作完整笔录。

国**公司答辩称：服从一审法院判决。鉴定报告书回复意见是对鉴定报告的补充，是认定本案事实的证据。回复意见中涉及的施工内容由国**公司施工完成，有双方签认的出库单、材料领用明细表、F区决算书和施工图纸等证据予以证实，无需进行现场指认。本案工程未完工，后续施工情况与本案无关。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，经过阅卷、调查和询问当事人，本案二审不开庭审理。根据顺**公司的上诉理由和国**公司的答辩意见，本案的争议焦点为工程款的具体金额。鉴定报告书回复意见系鉴定机构基于国**公司对已作出的鉴定书提出书面异议，经现场勘察并结合双方当事人提交证据进行补充鉴定后出具，符合法定程序，具有法律效力，应当作为确定本案工程价款的依据。鉴定报告书回复意见中的施工项目及价款，均由鉴定机构根据施工现场情况及相应证据予以确定，足以采信。顺**公司上诉所称回复意见所涉项目并非国**公司施工，没有证据证实，本院不能采信。至于顺**公司所称回复意见中一些施工项目国**公司未能现场指认或者现场未见线缆，以及实际施工人现场指认施工部分，因回复意见已同时注明这些项目鉴定所依据的证据材料，故仅凭现场个别情况不足以否定鉴定机构综合全部证据材料作出的结论意见。现场勘察系鉴定机构受法院委托出具专业意见的工作流程之一，一审法院是否全程参与及是否制作笔录不影响鉴定机构依法作出鉴定结论。此外，对鉴定报告的争议金额，一审法院根据实际情况酌情判定金额，应属妥当；对鉴定报告中确定金额及双方已决算的金额，一审法院确认计入本案工程款，应属正确。

综上，顺**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。但本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决将案由列为劳务合同纠纷有误，本院予以纠正。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

评估费二万五千元，由北京市**程有限公司负担一万二千五百元（已交纳），由北京顺**有限公司负担一万二千五百元（于本判决生效后十日内交纳）。

一审案件受理费一万七千一百一十四元，由北京市**程有限公司负担八千七百三十一元（已交纳），由北京顺**有限公司负担八千三百八十三元（于本判决生效后十日内交纳）。

二审案件受理费八千三百八十三元，由北京顺**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日