北京继**限公司因与株洲中**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**资有限公司（以下简称继**司）因与被上诉人株洲中**限公司（以下简称中**司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民二初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭于同年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人继**司的委托代理人林**，被上诉人中**司的委托代理人余长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原告与中铁轨道**品有限公司于2010年4月27日签订了《委托加工合同》。约定由原告为轨道公司加工阜淮铁路淮南铁路淮南至合肥段水蚌铁路阜阳三线电气化扩能改造工程用钢支柱2732根，约定单价6600元／吨。该份合同对产品名称、型号、数量、金额、供货时间、质量要求及交验、付款方式等事宜进行了约定。该份合同约定招标数量、规格清单为参考数。实际供货的型号规格、数量、到站、收货人及供货日期以需方书面通知为准。该份合同的第二条第3款约定：供需双方以施工单位的交验签收单为验收、结算依据。第二条第5款约定：合同签订生效后需方预付供方200万元材料款。以后供方每签认300吨结算一次（不得扣除200万预付款，供方以施工单位签认单为结算依据）。供方出具发票。200万预付款可在尾款中扣除。第三条第5款约定：如果供方没有按照需方规定的时间交货和提供服务，需方有权从应付货款中扣除误期赔偿费。合同签订前后，轨道公司分别于2010年3、4、5、6月数次向原告发出生产计划，要求原告于2010年7月10日前交付926根。原告于2010年7月10日前只交付245根。由于原告逾期交货，轨道公司数次向原告发出催货函和催货传真，要求尽快交货，否则，承担违约责任。由于原告没有如期交货，轨道公司于2010年9月21日向原告发出计划调整通知，要求原告在2010年10月底前交付777根钢柱。原告于2010年10月31日前只交付480根。由于原告没有如期交货，轨道公司于2011年11月24日向原告邮寄送达了《解除（终止）合同通知书》，主要内容为截止2011年11月22日，继**司仍有85根未按期交货，致使轨道公司不能实现合同目的，特书面通知即日起解除双方签订的《委托加工合同》，并退回剩余货款282758.2元。原告收到《解除（终止）合同通知书》后，于2011年11月29日回函表示不同意解除合同，要求继续履行合同。

2010年7月28日，原告与中铁轨道**品有限公司签订了《购销合同》。约定由原告为轨道公司加工杭州枢纽铁路工程用钢支柱123根，约定单价7500元／吨。该份合同对产品名称、型号、数量、金额、供货时间、质量要求及交验、付款方式等事宜进行了约定。该份合同约定数量、规格清单为参考数。实际供货的型号规格、数量、到站、收货人及供货日期以需方书面通知为准。2011年5月10日，原告向轨道公司发函，函件的主要内容是：就我公司为贵单位生产情况结算问题以及下一步合作建议，望给于答复。一、合同（一）：发货数量710支，555.6448T＊6600元=3667255.68元。（附明细表）二、合同（二）：发货情况：1、G350／1542支，34.2258T＊7500元=256693.5元。2、G450／1559支，56.9232T＊7500元=426924.00元。3、GHT240B／99支，13.878T＊8600元=119350.80元。本合同小计：110支，105.0270T，802968.30元。三、累计已收到汇款：470万元（200＋50＋90＋50＋40＋40）。四、2010年4月27日我公司与**公司签订的委托加工合同第二条第5款规定：付款方式，合同签订生效后需方预付供方200万元材料款。以后供方每签认300吨结算一次（不得扣除200万元预付款，供方以施工单位签认单为结算依据）。供方出具发票（物资的全额发票和运杂费发票）。200万元预付款可在尾款中扣除。五、根据付款情况和合同有关条文规定：**公司应再付给我公司1770223.98元。（3667255.68元＋802968.3元-（4700000元-2000000元］。六、目前材料、工资涨价，余下133支98.0776T我公司建议加工价格调整为每吨7500元结算，请给予答复。轨道公司收到该份函件，除认为双方没有办理结算，付款条件不成就，继瑜公司提出要调整合同价款，说明继瑜公司在此之前没有进行备料和生产外，对于其他内容均予以认可。

另查明：2012年9月，轨道公司的员工郭*从原告处购买钢柱44根。

再查明：2012年12月，轨道公司被被告吸收合并，轨道公司注销。

一审法院认为

原审认为：本案系承揽合同纠纷。原告与轨道公司签订的《委托加工合同》合法有效，应受法律保护。轨道公司被被告吸收合并后，其债权、债务应当由被告承继。双方当事人的争议焦点为：一、双方在履行2010年4月27日签订的《委托加工合同》中是否存在违约行为？是否应当承担违约责任？二、双方于2010年4月27日签订的《委托加工合同》是否在2011年11月已经解除？针对第一个争议焦点：1、原告是否存在违约行为。根据合同约定，供方应当按照需方规定的时间交货，从查明的事实（1）供方应当在2010年7月10日前交付926根，而供方于2010年7月10日前只交付245根。（2）由于供方不能按期交货，需方调整计划要求供方在2010年10月底前交付777根钢柱。而供方于2010年10月31日前只交付480根。（3）即使在需方要求解除合同前，截止2011年11月22日，供方仍有67根未交货。原告没有按期交货，违反了合同的约定，应当承担违约责任。2、被告是否存在违约行为。根据合同约定，合同签订生效后需方预付供方200万元材料款。以后供方每签认300吨结算一次（不得扣除200万预付款，供方以施工单位签认单为结算依据）。供方出具发票。200万预付款可在尾款中扣除。从查明的事实（1）原告没有提供证据证明每签认300吨后与被告办理过结算。（2）即使按照2011年5月10日原告向轨道公司所发函件确认轨道公司应付1770223.98元，可以看出原告向轨道公司交货没有连续达到300吨，轨道公司根据合同约定可以不支付原告货款。轨道公司没有违约行为，不应当承担违约责任。针对第二个争议焦点：基于原告没有按期交货，违反了合同的约定和法律的规定，轨道公司可以解除合同。轨道公司按照合同法第九十四条的规定，于2011年11月24日向原告邮寄送达了《解除（终止）合同通知书》，原告至迟在2011年11月29日收到。虽然原告不同意解除合同，要求继续履行合同，但是并未在法律规定的期限内请求法院确认解除合同的效力。故双方签订的《委托加工合同》已经至迟在2011年11月29日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然轨道公司向原告下达了生产926根的计划，而原告只向轨道公司交付了710根，本应承担未交付216根的违约责任，但是双方的合同没有约定一方违约的情况下向对方支付违约金的具体数额，也没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；且由于926根系不同的型号，被告未能提交已交付的710根是何种型号，未交付216根是何种型号，未交付216根的总重量的相关证据，以致不能确定违约所造成损失的具体数额，应当承担举证不能的法律责任。双方于2010年4月27日签订的《委托加工合同》解除后，轨道公司的员工郭*又从原告处购买钢柱44根系另外一个法律关系，本案不予处理。综上，原告诉称请求依法判令被告继续履行合同，提取加工的货物，向原告支付承揽报酬1005104.14元，支付违约金300000元，合计1305104.14元的诉讼请求，因不符合合同约定和法律规定，不予支持。原告诉称判决被告承担因变更计划而剩余的价值331406.81元的原材料，赔偿仓储费、利息等经济损失100000元，合计431406.81元的诉讼请求，因不符合合同约定和法律规定，不予支持。被告反诉称请求判令原告退还未履行合同部分酬金282758.2元的诉讼请求，支持原告退还未履行合同部分酬金229776.02元，对于要求原告承担垫付的运费49000元的请求，因原告不予认可，且不符合合同约定，不予支持。被告反诉称请求判令原告承担逾期交货的违约责任，赔偿被告因此而造成的831251.3元损失的诉讼请求，虽然原告应当承担违约责任，但是被告没有提供充足的证据证明造成了831251.3元的损失，故不予支持。被告辩称合同已经解除，不应继续履行，双方发生的损失，应由原告承担，请求驳回原告的全部诉讼请求的请求，予以支持。原告辩称合同没有解除，系被告违约，请求驳回被告的反诉请求的请求，不符合合同约定和法律规定，不予支持。原告辩称轨道公司没有代原告垫付运费的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）北京继**限公司在本判决生效后十日内一次性退还被告（反诉原告）株洲中**限公司未履行合同部分酬金229776.02元；二、驳回原告（反诉被告）北京继**限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）株洲中**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20428元，反诉费7413元，合计27841元，由原告（反诉被告）北京继**限公司承担22841元，由被告（反诉原告）株洲中**限公司承担5000元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人继瑜公司不服，向本院提起上诉称：一、2011年5月10日上诉人发函时实际供货660吨，已经超出300吨，被上诉人未按约定支付货款，上诉人未交付85根货物系在行使抗辩权；二、合同履行中，双方对交货时间多次作出变更且在此期间被上诉人与第三方另行签订合同，系违约方；三、2012年9月郭*代表被上诉人从上诉人处提取货物，被上诉人应当履行付款义务，也可说明一审认定2011年11月29日解除合同错误。四、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十八条之规定，定作人可以随时解除合同，但应当赔偿上诉人的剩余材料款和仓储费用等损失，故一审认定合同解除，上诉人自行承担损失不当。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：一、上诉人主张至2011年5月10日时的供货数量包含了杭州枢纽合同，本合同只有555吨；二、上诉人持有运输验收单据，但从未要求与被上诉人办理结算；三、由于上诉人不能按期交货，我方不得已改变计划并最终书面解除合同。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系承揽合同纠纷。双方争议的焦点是：一、双方在履行《委托加工合同》过程中是否存在违约行为？二、《委托加工合同》是否已于2011年11月29日解除，如果合同解除，剩余材料价款和仓储费用等损失应否由被上诉人承担？三、被上诉人的员工郭*在上诉人处提取货物的行为是否系履行职务行为？本案中，上诉人继**司与轨道公司合意签订的《委托加工合同》对双方当事人具有约束力，均应按照合同约定行使权利、履行义务。因而，上诉人继**司应当按照轨道公司发出的指令按质、按时、按量交付货物，然而上诉人继**司多次迟延履行合同，甚至在轨道公司发出催货通知后仍未能按照指令交付货物，其行为违反了合同约定。上诉人继**司认为双方在履行合同过程中对交货时间多次作出变更，且轨道公司与其他公司另行签订合同的行为属违约。本院经审查认为，上诉人继**司并未提供双方变更交货时间的相关证据，且亦不能证明轨道公司与第三方签订合同的行为侵害了其合法权益，其主张被上诉人违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，上诉人继**司上诉提出：2011年5月10日发函时实际供货660吨，已经超出300吨，被上诉人未按约定支付货款，故未交付85根货物系行使抗辩权的行为。本院经审查认为，上诉人继**司应按约定在2010年7月10日前交付926根钢支柱而实际仅交付245根，在轨道公司发出催货函通知以及计划调整通知后，上诉人继**司依然未能如期交货。上诉人继**司违约在先且系在提出价格调整要求未获同意的情况下拒绝交付货物，其上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人继**司收到轨道公司的《解除（终止）合同通知书》后于2011年11月29日回函表示不同意解除，要求继续履行合同，但并未在法定的期限内请求人民法院确认解除合同的效力，因而，一审判决认定《委托加工合同》已于上诉人继**司回函之日解除并无不当。同时，上诉人继**司还认为2012年9月郭*代表被上诉人从上诉人处提取货物系履行合同行为，被上诉人应当履行付款义务，因而一审判决认定2011年11月29日解除合同不当。本院认为，合同解除后被上诉人尚有余款未进行清算，从上诉人处提取货物以抵销预付货款，并不影响合同解除效力的确定。被上诉人员工郭*从上诉人处提取44根钢柱的行为应当由被上诉人承担，一审认定该行为系另一法律关系不当，上诉人继**司要求被上**公司支付该笔款项的理由成立，本院予以采纳。经双方当事人确认该批合同价款共计339382.56元，抵销一审判决认定的上诉人继**司应当退还229776.02元未履行合同酬金，被上**公司应向上诉人继**司支付合同价款109606.54元。由于，被上**公司并未提供相应证据证明其自提货物产生的具体运费数额，因而，本院对其扣除49000元提货运费的请求不予支持。本案中，由于上诉人继**司严重违约，轨道公司有权按照合同法第九十四条之规定行使法定解除权。相反，本案合同的解除并非基于定作人的任意解除权，因而，被上**公司无须对上诉人继**司的剩余材料和仓储费用承担赔偿责任，上诉人继**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。上诉人继瑜公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民二初字第230号民事判决的第三项，即驳回被告株洲中**限公司的其他反诉请求；

二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民二初字第230号民事判决的第一、二项，即原告北京继**限公司在本判决生效后十日内一次性退还被告株洲中**限公司未履行合同部分酬金229776.02元、驳回原告北京继**限公司的全部诉讼请求；

三、被上诉人株洲中**限公司在本判决生效后十日内支付上诉人北京继瑜宏业**公司合同价款109606.54元。

本案一审受理费20428元（上诉人预交）、反诉费7413元（被上诉人预交），二审受理费27841元（上诉人预交），共计55682元。上诉人**资有限公司负担45682元，被上诉人株洲中**限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日