成**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成星宇因与上诉人北**媒有限公司（以下简称广告公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第23409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨*担任审判长，法官巴**、法官蒙*参加的合议庭于2015年1月21日公开开庭进行了审理。广告公司的法定代表人李*、委托代理人张**，成星宇的委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

成**在一审中起诉称：2012年11月1日成**与广告公司签订《劳动合同书》，成**在广告公司任女友花园编辑部编辑，成**工资构成为地区补贴1000元加基本工资1600元加稿费。自2013年5月27日起，为遵照医嘱保胎，成**向广告公司提出以休病假的形式在家办公，经广告公司批准后，成**一直在家坚持编辑写稿，实际工作量未减。2013年7月19日，成**剖腹产后开始休产假直至2013年11月11日产假期满。回公司报到上班后，成**才听说广告公司准备在2013年12月停刊。广告公司假借协议解除劳动关系的形式单方解聘成**，成**于2013年11月21日向广告公司发出律师函，要求广告公司继续履行劳动合同，广告公司默示拒绝。为维护成**合法权益，请求法院判令广告公司支付成**：1.违法解除劳动合同赔偿金19121.07元；2.未提前三十日以书面形式通知成**解除劳动合同的补偿金6373.69元；3.2013年6月工资1300元、7月工资1609.53元、8月工资2600元、9月工资2600元、10月工资2600元；4.2012年11月1日至2013年11月15日10天未休年休假工资8791.3元；5.2013年11月1日至11月15日基本工资1314.94元及未发放稿费524.5元。

一审被告辩称

广告公司在一审中答辩称：不同意成星宇的诉讼请求。成星宇基本工资1600元加补贴1000元，外加依据编辑稿件数量计发的工资。2013年6月实发工资6183.48元，7月应发基本工资609.52元，绩效工资3670元，地区补贴380.95元，实发工资4326.44元（6月26日至7月18日病假，7月19日至25日产假）；8月份应发绩效工资3580元，实发绩效工资3271.52元，因成星宇休产假，8月至11月8日没有基本工资及地区补贴；9月实发绩效工资1224.6元，10月应发绩效工资2010元，实发1701.52元，11月无绩效工资。成星宇未休过年休假。双方劳动关系至今未解除。

一审法院查明

一审法院审理查明：成星宇于2012年11月1日入职广告公司，双方签订2012年11月1日至2013年12月31日的劳动合同，该合同约定试用期2个月，试用期工资2600元／月，转正后基本工资1600元，另有岗位工资、绩效工资。成星宇2013年5月27日至7月18日期间休病假，7月19日剖宫产下一女，2013年7月19日至11月8日期间休产假。广告公司原法定代表人为袁*，于2014年初变更为现法定代表人李*。广告公司未为成星宇缴纳2012年11月、12月的生育保险。

关于成**的工资，成**提交了2013年12月刊发的女友花园杂志，其中显示有成**编辑的版面，成**认为广告公司欠付其上述12月刊稿费524.5元。广告公司提交有成**签名的绩效考核管理办法，该办法未有稿费相关规定，该办法规定员工需提交《工作任务完成月报表》用以核算相关绩效报酬，成**对该办法不予认可，但认可其本人签名的真实性。广告公司提交了成**2012年11月至2013年5月期间的《工作任务完成月报表》，报表显示有组约编发稿件及自创编发稿件的数量统计。广告公司主张成**2013年5月之后未提交《工作任务完成月报表》，广告公司并提交2013年5月之后电子邮件记录，电子邮件显示有其他职员提交的月报表，但未显示成**提交月报表记录。

另查，成星*工资发放情况为2013年6月实发工资6183.48元（其中基本工资与地区补贴合计1300元）；7月应发基本工资609.52元，地区补贴380.95元（基本工资与地区补贴合计989.99元），绩效工资3670元，实发工资4326.44元（其中基本工资与地区补贴合计990.47元）；2013年8月至11月未发放成星*基本工资及地区补贴，但发放成星*2013年8月绩效工资2171.52元、9月绩效工资1224.6元、10月绩效工资1701.52元；另成星*2012年11月至2013年5月期间基本工资、绩效工资及地区补贴分别合计为3873.22元、5495元、5238.41元、6521元、11387.07元、4946.36元、7698.98元。成星*并主张除上述工资外，其每月另有稿费发放，广告公司对此不予认可。经一审法院询问，成星*表示其诉请的工资差额系2013年6月至10月发放基本工资及地区补贴合计少于2600元的差额，广告公司提交的成星*工资构成说明显示自2012年11月至2013年5月期间成星*每月应发基本工资1600元，地区补贴1000元，合计2600元。

关于解除劳动关系一节，成星*主张系广告公司单方违法解除劳动关系，成星*就其主张申请证人耿**出庭作证，证人均表示系广告公司女友花园编辑部职员，证人陈述广告公司曾告知其女友杂志花园编辑部在北京要撤刊，并将包括证人、成星*在内的部分编辑辞退，证人表示其均签署了解除劳动合同的补偿协议，耿*表示2013年11月初听袁*告知其与成星*均会被解聘。关于绩效工资的计发，耿*称绩效工资分为编辑费和稿费两部分，编辑费与工资一起发放，稿费每月发放当月发刊的稿费。成星*并提交了耿*与广告公司签订的协议书（协商解除劳动合同）、员工离职工作交接汇签表及员工离职申请书，离职申请书并有公司领导李*签批。广告公司对证人证言不予认可。

广告公司提交袁*出具的情况说明称由于女友杂志花园版项目调整，编辑部转到西安，北京没有花园版美容编辑岗位……11月14日成星宇未到公司上班，也未请假……；李*出具说明称11月15日其和女友杂志花园版负责人一起找成星宇协商其哺乳期间岗位安排问题，但成星宇以刚生完小孩，孩子需要照顾为由不同意公司的调岗安排，要求公司支付12个月的工资补偿金……。成星宇对上述说明真实性不予认可。

成星*另提交了2013年11月与袁*的录音，录音1显示：“成星*：我说一下我的想法，现在是公司要跟我解除劳动关系；袁*：对；成星*：你给我的1.4万是11月、12月、1月的赔偿；袁*：不是，是你的工龄……成星*：那1.4万我不接受……”，广告公司对该录音真实性不予认可；录音2显示：“袁*：我们给调到行政岗，编辑确实没有岗位：成星*：我没有干过，不会干……税前1800到2000，然后还要给你扣社保的钱……。”广告公司对该段录音真实性不持异议，证明目的不认可，广告公司提交了录音一份，显示“李*：税前就是1800-2000元……就给你调岗好吧？成星*：我想想呗……李*：你也尽快吧，今天给我们一个答复……”。成星*主张其工作至2013年11月15日，并提交了2013年11月11日、12日及14日外出登记表，登记表均有李*签名，显示外出事由为外出见作者或客户，广告公司认可11日及12日外出登记表真实性，但否认14日外出登记表真实性，该登记表系复印件。广告公司主张成星*自2013年11月18日起未再到岗上班属于旷工，广告公司提交末页有成星*签名的考勤管理规定末页显示连续旷工3天或全年累计旷工5天者视为严重违反劳动纪律，单位有权与其解除劳动关系。广告公司认可上述考勤管理规定末页其本人签名的真实性，但否认其证明目的。广告公司另提交了电脑系统保存的考勤记录，显示成星*2013年11月11日至13日、15日及18日有打卡记录，但仅13日及15日有下班打卡记录。成星*对打卡记录真实性不予认可。

关于年休假，广告公司提交有成星宇签名的“带薪年休假管理办法”，该办法规定安排年休假的具体时间，应根据工作需要……由员工提供OA请假申请……员工因本人原因没有办理年休假申请审批手续，视为本人放弃年休假。成星宇对上述办法真实性不予认可，但认可其本人签名的真实性。

2013年11月22日，成星*申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。该仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第00958号裁决书，裁决：1.广告公司支付成星*2013年7月19日至10月31日期间工资差额8875.86元；2.广告公司支付成星*2013年11月1日至15日期间工资1195.40元；3.驳回成星*的其他仲裁请求。成星*不服，诉至该院。

一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于成星*诉请的工资差额一节，根据一审查明的事实，成星*自5月27日至7月18日期间休病假，2013年7月19日至11月8日期间休产假，成星*上述期间完成的相关稿件，广告公司已经支付了相应的绩效工资。但广告公司未提交其有关地区补贴的支付条件相关规定，该院认为广告公司对工资构成作出的有关地区补贴以及基本工资的区分没有明确的标准，应合并计算为成星*正常出勤情况下应享有的固定工资标准（不包含绩效部分），且广告公司提交的证据不足以证明其依法为成星*缴纳了生育保险，参考双方签订的劳动合同试用期工资标准以及广告公司提交的工资构成说明，广告公司仍应按照2600元每月为基数，并依照病假以及产假相关法律规定支付成星*2013年6月至10月期间的固定应发放工资报酬部分。经核算，广告公司应发成星*2013年6月至10月期间固定工资报酬为2080元、2151.66元（1338.85＋1075.86）、2600元、2600元、2600元。比对广告公司已发放工资情况，广告公司应补发成星*2013年6月至10月期间工资差额分别为780元、1161.19元、2600元、2600元、2600元，合计应补发成星*2013年6月至10月期间工资9741.19元；成星*2012年11月至2013年10月期间月均工资为5967.39元。关于成星*11月1日至15日工资，根据成星*提交的外出登记表及广告公司提交的打卡记录，成星*2013年11月11日、12日、13日、15日亦有出勤信息，成星*提交的2013年11月14日外出登记表系复印件，广告公司对其真实性不予认可，该院无法核实其真实性，对于成星*2013年11月14日出勤该院不予采纳。广告公司应当支付成星*2013年11月1日至15日期间基本工资及地区补贴合计1195.40元。

成**诉请的稿费，不应计入成**工资总额中，应属于劳务报酬，本案不予处理，成**可另案诉请。依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，成**不符合领取未休带薪年休假工资的条件，对于成**要求广告公司支付未休带薪年休假工资的请求，该院不予支持。

关于解除劳动关系一节，根据双方提交的录音及证人证言，由于女友杂志花园编辑部在北京要撤刊，故广告公司提出与成星*解除劳动关系并给予补偿金，双方未就补偿金事宜协商达成一致意见情况下，广告公司并提出调岗的安排，成星*亦未明确表示同意，双方未能就变更劳动合同达成一致意见。因此，该院认为，应属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的情况。广告公司应当提前一个月告知成星*并支付一个月工资后方可解除劳动关系。广告公司虽辩称双方未解除劳动关系，但录音显示其明确提出与广告公司解除劳动关系，且本案中，广告公司提出的调岗后薪酬明显低于成星*原担任职务的薪酬标准，应视为广告公司提出解除劳动关系，该院认定双方于2013年11月18日解除劳动关系。广告公司应当支付成星*一个月代通知金2600元以及解除劳动关系经济补偿金8951.09元（5967.39×1.5）。对于成星*要求广告公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，该院不予支持。

一审法院认为

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决：一、北京女**有限公司于判决生效之日起7日内给付成星*2013年6月工资差额780元、七月工资差额1161.19元、八月工资差额2600元、九月工资差额2600元、十月工资差额2600元、十一月一日至十五日工资差额1195.4元；二、北京女**有限公司于判决生效之日起7日内给付成星*未提前一个月通知解除劳动合同代通知金2600元；三、北京女**有限公司于判决生效之日起7日内给付成星*解除劳动关系经济补偿金8951.09元；四、驳回成星*其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

成**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求撤销一审判决第一项中的“2013年6月工资差额780元、7月工资差额1161.19元、11月1日至15日工资差额1195.4元”、第三项以及第四项；改判广告公司向成**支付2013年6月工资差额1300元、7月工资差额1609.53元、11月1日至15日工资差额1314.94元；违法解除劳动合同的赔偿金19121.07元；2012年11月1日至2013年11月15日期间10天未休法定年休假的工资报酬8791.3元；2013年11月1日至11月15日的未发稿费524.50元；一、二审诉讼费用由广告公司承担。主要事实及理由如下：广告公司的行为构成违法解除劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金19121.07元；二、广告公司应支付扣发的基本工资，2013年6月为1300元、7月为1609.53元；三、成**自2002年起工作已满10年，享有10天的带薪年休假，广告公司应支付未休年假工资8791.3元；四、广告公司确认其违法解除劳动关系的时间为2013年11月15日，广告公司应支付2013年11月1日至同月15日未发放的基本工资1314.94元以及稿费524.50元。

被上诉人辩称

广告公司不服一审法院上述民事判决。其针对成星*的上诉答辩称：一、广告公司未违法解除劳动合同。成星*先后两次入职广告公司，第一次入职后因个人原因辞职。成星*第二次申请入职时，隐瞒其已怀孕的事实，表示会安心工作。成星*在转正后已怀孕为由要求广告公司对其给予特殊照顾。广告公司适时给予了提前一小时下班、每周休息增加一天以及长期在家休息等关照。二、成星*要求广告公司支付扣发的基本工资与事实严重不符。三、成星*在广告公司连续工作未满12个月，没有资格享受带薪年休假；成星*没有向广告公司要求休年假或主张其已工作满10年，其主动放弃年休假。四、广告公司没有向成星*支付稿费的义务。广告公司上诉请求：撤销一审判决第一项即广告公司不应给付成星*2013年6月工资差额780元、7月工资差额1161.19元、8月工资差额2600元、9月工资差额2600元、10月工资差额2600元、11月1日至15日工资差额1195.4元；撤销一审判决第二项即广告公司不应给付成星*未提前一个月通知解除劳动合同代通知金2600元；撤销一审判决第三项即广告公司不应给付成星*解除劳动关系经济补偿金8951.09元；改判驳回成星*的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由成星*承担。主要事实与理由如下：一、广告公司已经按期足额为成星*发放了其应得工资。一审判决广告公司支付成星*2013年6月至10月的工资差额9741.19元，无事实和法律依据。（一）成星*的请假单和考勤记录均证实2013年5月27日至同年11月8日，成星*一直在休假，没有上班。其中5月27日至7月18日休病假；7月19日至11月8日休产假。以上休假事实，成星*本人在仲裁、一审中均认可。（二）一审判决广告公司给付成星*11月工资差额1195.4元无事实和法律依据。二、2013年11月18日广告公司没有与成星*解除劳动关系，一审判决广告公司给付成星*未提前一个月通知解除劳动合同代通知金、解除劳动关系经济补偿金与事实严重不符、无法律依据。（一）一审判决认定双方于2013年11月18日解除劳动关系与事实严重不符。广告公司由于项目亏损被迫进行项目人员的调整。广告公司为此征求成星*对调岗方案的意见，成星*未提出异议并承诺按时上下班。2013年11月18日上午，成星*打卡上班后私自离岗，此后再无音讯。广告公司给成星*打电话被其挂断，故广告公司想起发送短信，告知其后果自负等相关内容。成星*未予答复。广告公司仍然为其缴纳了2013年11月、12月的社会保险。（二）一审判决认定广告公司提出的调岗后薪酬明显低于成星*原担任职务的薪酬标准，应视为广告公司提出解除劳动关系，无任何依据。首先，录音证明成星*调岗后的薪酬标准没有减低；其次，没有法律规定调岗后工资降低应视为用人单位提出解除劳动关系。

成**针对广告公司的上诉答辩称：不同意广告公司的上诉请求及事实理由。广告公司应补发成**工资；广告公司已经解除了与成**的劳动关系，应当承担解除劳动合同的法律责任；成**在职期间的稿费广告公司应予以补发。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有劳动合同、考勤管理规定、打卡记录、录音、证人证言、外出登记表、诊断证明、带薪年休假管理办法以及双方当事人一、二审陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：成星*自2013年5月27日至7月18日期间休病假，同月19日至11月8日期间休产假。成星*主张广告公司应当支付上述期间的工资差额，工资差额系基本工资及地区补贴合计少于2600元的差额，广告公司不予认可。广告公司提交的成星*工资构成说明显示自2012年11月至2013年5月期间成星*每月应发基本工资1600元，地区补贴1000元，合计2600元。一审判决参考双方签订的劳动合同试用期工资标准，依照病假以及产假相关法律规定，认定广告公司应支付成星*2013年6月至10月期间的工资差额，数额并无不当，本院予以确认。关于成星*同年11月1日至15日工资，一审判决认定成星*同月11日、12日、13日、15日出勤，有事实依据，判决广告公司应当支付成星*2013年11月1日至15日期间基本工资及地区补贴合计1195.40元，本院予以确认。成星*主张上述期间完成的相关稿件的稿酬，事实依据不足，本院不予支持。根据查明的事实，因公司业务调整，广告公司曾提出与成星*解除劳动关系并给予补偿金，双方未就补偿金事宜协商达成一致意见。此后广告公司提出调岗的安排，成星*亦未明确表示同意。双方劳动合同已无法履行。在此情况下，广告公司应当提前一个月告知成星*并支付一个月工资后方可解除劳动关系。成星*主张带薪年休假工资，不符合法律规定的情形，本院不予支持。广告公司在二审中提交邮件详情单，主张邮件上签收人的签字不真实，证明目的为其未收到成星*发出的律师函。广告公司没有提交证据证明签收人签字不真实，故其主张本院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京女**有限公司负担（成**已预交，北京女**有限公司于判决生效之日起7日内给付成**）。

二审案件受理费10元，由北京女**有限公司负担和成星宇各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日