杨*诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

北京**民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人杨**诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2015）海刑初字第2136号刑事判决。原审被告人杨**，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实相关证据，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院判决认定，2014年8月13日，被告人杨*在本市海淀区艾**咖啡厅，谎称能够帮助被害人甘*（女，51岁）之子办理入伍当兵事宜，骗取被害人甘*人民币10万元。经被害人报案，2015年1月29日，被告人杨*被公安机关抓获，案发后，被告人杨*的亲属代为退赔被害人甘*人民币13万元。

上述事实，有经庭审举证、质证并确认的被告人杨*的供述、被害人甘*的陈述及辨认笔录、证人刘*、郑*、朱*、孔*的证言、微信聊天记录、收据、银行交易明细、到案经过等证据在案证实。

一审法院认为

北京**民法院认为，被告人杨**非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于案发后被告人杨*的亲属能代其退赔涉案赃款，故可对其酌予从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条之规定，判决：被告人杨*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。

二审请求情况

上诉人杨*的上诉理由为：甘×之子刘*当兵之事未成的原因是刘*体检不合格、甘×对时间要求太紧、增加征兵名额周期较长、海军领导在反腐的背景下不敢接受请托等原因综合造成的，其不构成诈骗罪。

二审答辩情况

上诉人杨*的辩护人的主要辩护意见是：1、本案缺少杨*在侦查阶段的讯问录像，不能排除侦查机关非法取证的嫌疑。2、海淀检察院向李*、姜*、冯*进行电话询问所得证言没有经一审庭审质证。3、杨*有海军方面的人脉关系。4、被害人未与杨*当庭对质，被害人陈述不能作为定案根据。5、一审法院对杨*与被害人的微信聊天记录是否有删减尚未查实。6、杨*承诺给被害人之子能入伍当海军时，从未想过被害人之子体检没有通过，体检未通过是被害人的过错。7、杨*是离岗创业的高科技人才，不可能存在诈骗10万元的犯罪动机。8、杨*的行为应当认定为介绍贿赂罪。

在二审审理阶段，上诉人杨*及其辩护人向法庭提交了下列证据：

1、谅解材料，拟证明被害人对杨*予以谅解。

2、微信聊天记录，拟证明杨*在海军有人脉关系。

3、刘*的简历，拟证明该简历涉嫌造假。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人杨*的辩护人所提交的谅解材料及据以证明被害人甘*对杨*表示谅解的事实，本院予以采纳。

对于上诉人杨*的辩护人所提交的微信聊天记录及据以证明杨*在海军有人脉关系的事实，经查：相关微信聊天记录仅能证明杨*与相关人员有过交流，微信聊天时间均为案发之后且聊天内容并未涉及与征兵入伍相关的内容，与本案无关，故对该证据，本院不予采纳。

对于上诉人杨*的辩护人所提交的被害人甘×之子刘*的简历，及据以证明简历造假的事实，经查：辩护人并未提出上述简历中的哪一部分有造假嫌疑，仅为辩护人的推测，且该简历的真实与否与本案事实无关，故本院不予采纳。

对于上诉人杨*及其辩护人所提杨*没有实施诈骗行为，被害人甘*之子刘*当兵之事未成系刘*体检未过等多种客观原因导致的上诉理由和辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证并确认的被害人甘*的陈述、证人刘*、郑*的证言、微信记录及杨*在二审阶段的供述能够证明，杨*在不具备相关能力的情况下，谎称能够帮助刘*入伍，并通过郑*向甘*索要人民币10万元的办事费用。在甘*给付钱款当天，杨*即已知道刘*身上有一块伤疤，可能影响入伍体检，但仍然收取了甘*的钱款，并书写了一张人民币10万元的收据。后杨*多次给甘*发微信称他和“大领导”在一起、“大领导”公务繁忙等，使甘*更加确信杨*能够帮刘*入伍。在刘*体检未过后，杨*仍向甘*声称能够让刘*去北海舰队当兵。但最终此事没有办成，甘*在无法联系到杨*的情况下报案。上述事实足以证明杨*虚构了事实，骗取被害人的钱款。故对于杨*及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

对于上诉人杨*的辩护人所提本案存在侦查机关未提供同步讯问录音录像、被害人未与杨*当庭对质、一审法院剥夺了杨*当庭质证的权利、李**等人的证言未经一审当庭质证等程序瑕疵的辩护意见，经查：首先，根据《刑事诉讼法》的规定，本案不属于可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，侦查人员在讯问杨*时，可以进行录音或者录像，而非应当录音录像。侦查人员在法定的羁押场所对杨*依法进行讯问，讯问人员的身份、人数、讯问的时间、方式以及讯问笔录的制作等均符合程序性法律规定。杨*在一审阶段提出其遭侦查人员殴打，但入所健康检查表证明杨*入所时并无遭受殴打之痕迹，且杨*所提供的对其殴打的侦查人员的警号查无此人。其次，被害人甘*的陈述业经一审庭审举证质证，且杨*对该证言当庭发表了充分的质证意见，一审法院并未剥夺杨*参对该证据质证的权利，至于被害人是否需要出庭，应由一审法院根据案件具体情况决定。最后，李*等人的证言并未在判决书中作为证据予以确认，即一审法院并未将此作为证据使用，故未对相关证据进行质证并不违反证据须经质证方可在判决中予以确认的相关规定。综上，对于辩护人所提上述辩护意见，本院均不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杨**非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于杨*的亲属代为退赔违法所得，并获得被害人的谅解，故可对其依法酌予从轻处罚。一审法院根据杨*犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月十六日