北京外**有限公司与李**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北**有限公司（以下简称外语音像出版社）因与被上诉人李**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，由法官高**、何*、姚*组成合议庭。2015年7月29日，由法官高**询问外语音像出版社之委托代理人杨**、赵*，李**及其委托代理人李**、郭**。2015年9月16日，合议庭成员变更为高**、刘*、张**，公开开庭审理本案并当庭宣判。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**在一审起诉称：1993年3月1日李**入职外**出版社，职务为复制工，月工资5800元左右，后该公司撤销李**所在部门，调整工资为2350元，李**一直不同意该方案，外**出版社于2014年10月28日下发了解除劳动合同通知书。诉讼请求：1、撤销解除劳动合同决定，判令继续履行劳动合同；2、外**出版社支付1999年6月至2000年12月期间未缴纳养老保险赔偿金20000元；3、外**出版社支付2014年10月11日至2014年10月28日期间工资5000元。

一审被告辩称

外**出版社在一审答辩称：同意仲裁裁决，不同意李**的诉讼请求。因客观情况发生重大变化，主要是因为市场变化及新技术的兴起，外**出版社的磁带业务不断萎缩，经过研究同意关闭了整个磁带生产的制作部，包括李**在内的制作部数十名员工因部门撤销岗位不存在，外**出版社曾多次与李**协商变更劳动合同，2014年9月10日、9月11日、9月23日多次变更，均有李**本人的书面签收但是均没有达成一致意见。外**出版社穷尽了所有的方式，因客观情况及多次变岗不成的情况下，解除了与李**的劳动关系，送达了相关的解除文书，并同时依法向其支付了解除劳动关系的补偿金及代通知金。李**主张的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同没有法律依据，同时因岗位不存在也不存在恢复的可能性。李**主张的1999年6月至2000年12月期间未缴纳养老保险赔偿金数额过高没有依据。2014年9月10日李**所在的部门已经关闭了，其没有提供劳动，处于协商待岗阶段，李**按照5000元的正常工资标准主张2014年10月11日至2014年10月28日的工资没有依据。

一审法院查明

一审法院审理查明：李**于1993年3月1日入职外语音像出版社，任制作部复制工，从事磁带复制工作。双方于2010年12月20日签订无固定期限劳动合同。李**工资为计件工资，外语音像出版社以银行转账方式向李**支付工资，2013年9月至2014年8月期间实发平均工资数额为4984.02元。1999年6月至2000年12月期间李**系农业户口，外语音像出版社未为其缴纳养老保险。

李**工作至2014年9月10日，此后因磁带业务没有市场，其所在部门关闭，李**处于待岗状态。此后外语音**版社曾就转岗事宜与李**进行协商。外语音**版社主张2014年9月曾与李**面谈3次，向其提供2个工作岗位包括客房服务员、餐厅服务员；2014年10月份曾向李**送达《岗位调整通知书》，将其调整至客房服务员岗位，工资标准为2350元／月，另有其他福利待遇。李**主张外语音**版社曾2次与其协商转岗事宜，调至客房服务员岗位，工资标准变更为2350元／月，没有其他福利待遇，因工资待遇过低，故未同意调岗。双方均提交了《岗位调整通知书》予以佐证，内容载明李**由原工作岗位复制工调整为大兴**中心客房服务员，调整后工资标准为2350元／月，未载有其他福利待遇等内容。

2014年10月28日，外语音像出版社作出《解除劳动合同通知书》，以客观情况发生重大变化，致使原工作岗位无法继续履行，未能就变更劳动合同协商一致为由解除劳动合同。此后外语音像出版社向李**以银行转账方式支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金共计108527元。

外**出版社向李**支付2014年9月11日至10月28日期间生活费1038.73元。对此外**出版社主张该公司按照北京市最低工资标准的70%向李**支付生活费，并扣除2014年10月社会保险费、住房公积金个人缴纳部分729.27元。李**对上述实发数额没有异议，且认可外**出版社为其缴纳了2014年10月社会保险及住房公积金。

李**申请仲裁要求外语音像出版社继续履行劳动合同，支付未缴纳养老保险赔偿金、工资等。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，外语音像出版社一次性向李**支付1999年6月1日至2000年12月30日期间的未缴纳养老保险赔偿金1328.8元；二、驳回李**的其他申请请求。李**不服裁决，提起本案诉讼。

一审法院查明以上事实，有当事人在一审期间的陈述、京海劳仲字（2015）第783号裁决书、劳动合同、《岗位调整通知书》、解除劳动合同通知书、网**行截屏、银行明细单等证据在案佐证。

一审法院判决认定：外语音像出版社因磁带业务萎缩关闭李**所在的制作部，符合目前新媒介产品发展趋势，亦属于企业经营业务需要，确系存在客观情况发生重大变化之情形。外语音像出版社可据此与李**协商调整工作岗位，然而依据双方所提交的《岗位调整通知书》显示李**调整后工资标准为2350元／月，虽外语音像出版社主张另有其他福利待遇，但上述通知书中未能予以明确体现，确存在降低工资标准的情形。对此一审法院认为，劳动者获得劳动报酬系其于劳动关系中个人价值之主要体现方式之一，而劳动报酬之标准亦应系劳动者选择劳动机会或进行劳资双方双向选择而主要考虑因素之一。用人单位变更劳动合同均应遵循平等、公平等基本原则。外语音像出版社因客观情形发生重大变化对劳动者进行调岗，应首先保障劳动者提供劳动、获取劳动报酬的基本权利，在基本维持原工资报酬、福利待遇前提下与李**就变更劳动合同内容进行协商。但依外语音像出版社与李**协商过程，外语音像出版社给李**的方案为接受调岗、降薪，或者解除劳动合同，该行为形式上给劳动者提供了选择的权利，实质上以降薪调岗为前提损害了李**的合法劳动获取报酬的权利，显然有悖于法律规定。现李**明确主张不同意调岗系因工资待遇过低，外语音像出版社以客观情况发生重大变化，致使原工作岗位无法继续履行，未能就变更劳动合同协商一致为由解除劳动合同，确有不当之处。鉴于庭审中李**未对调岗岗位提出异议，外语音像出版社作出《解除劳动合同通知书》确属违法，一审法院予以撤销，判令双方继续履行劳动合同。

李**工作至2014年9月10日，此后因磁带业务没有市场，其所在部门关闭，李**处于待岗状态。外语音像出版社主张按照北京市最低工资标准的70%支付李**生活费，并无不当。经核算，外语音像出版社向李**支付2014年10月11日至28日期间的生活费，未低于法定标准，本院对于李**要求外语音像出版社支付上述期间工资的诉讼请求，不予支持。

1999年6月1日至2000年12月30日期间李**为农业户口，外语音像出版社未为其缴纳养老保险，应向其支付上述期间未缴纳养老保险赔偿金1328.8元。

一审法院认为

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决：一、撤销北京外**有限公司做出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同；二、北京外**有限公司于本判决生效后七日内支付李**一九九九年六月一日至二○○○年十二月三十日期间未缴纳养老保险赔偿金一千三百二十八元八角；三、驳回李**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

外语音像出版社不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：改判外语音像出版社合法解除劳动合同，无需继续履行劳动合同。其主要上诉理由为：一、外语音像出版社依据劳动合同法第四十条第（三）款规定解除劳动合同系合法。外语音像出版社确实存在制作部关闭这一客观情况发生重大变化的事实，李**原岗位不复存在。双方多次协商劳动合同变更事宜均未达成一致。李**以前制作部岗位是计件工资，每月薪酬不固定，调岗后为服务员，岗位工资固定。两个岗位性质基本相同，系按照同工同酬原则确定，李**根据岗位享受其他福利待遇。两者工资结构及稳定性不同。李**对调岗未提出异议，只对岗位工资有异议，这不符合同工同酬，对其他劳动者显失公平。外语音像出版社作出解除劳动合同决定前依法通知工会，并向李**依法送达解除劳动合同通知书，履行法定程序，合法有效。二、因客观情况发生重大变化，李**的原岗位不复存在，履行原劳动合同不具有现实性。

被上诉人辩称

李**答辩称：同意一审法院判决。李**原岗位平均月工资为4984.02元。外语音像出版社调岗后工资是2350元。协商时李**表示月工资达到3500元就可以。外语音像出版社解除劳动关系时，李**只差5个月就满45周岁。目前李**很难找到合适工作，希望法院充分考虑李**情况，依法判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，根据外语音像出版社的上诉理由和李**的答辩意见，本案的争议焦点为：一、外语音像出版社解除劳动关系是否违法；二、劳动关系能否继续履行。

关于焦点一。根据法律规定，用人单位在因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时，与劳动者协商，如果未能就变更劳动合同内容达成协议，可以依据劳动合同法第四十条第（三）项规定解除。本案中，劳动合同确因客观市场情况变化导致无法继续履行，双方经协商未能就新岗位及报酬标准达成一致。虽然在协商过程中外语音**版社提出的劳动报酬条件与李**原岗位工资情况有所差异，但该条件并不违背法律规定。考虑到协商本身虽然属于当事人在不违背法律规定前提下表达各自意愿并努力达成一致意见的正当过程，但并不意味着对任何一方刻以法律规定之外的约束，亦不意味着必须达成一致意见。在不违背法律规定的前提下，各方在协商中提出意见并明确各自观点，均系基于平等自愿原则对自己权利的处分行为，均应予以法律保护。同理，在符合法律规定的基础上，在协商过程中任何一方同意或不同意对方意见，属于当事人表达意见的正当权利，任何一方都不能在法律规定之外要求对方必须接受自己的意见。所以，在本案劳动合同发生客观重大变化的协商过程中，李**与外语音**版社各自对新岗位及工资提出的意见，均不违背法律规定，但双方均不能接受对方意见，系属在法律框架内经协商未能达成一致，而非任何一方有意损害另一方合法权益。故本案外语音**版社解除劳动合同，符合劳动合同法第四十条第（三）项规定，不属于违法解除劳动合同。

关于焦点二。因本案外语音像出版社解除劳动合同符合法律规定，故李**要求继续履行劳动合同，本院不予支持。

综上，外语音像出版社的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持并对一审判决予以改判。

本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10916号民事判决第一项、第三项。

二、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10916号民事判决第二项。

三、驳回李**的其他诉讼请求。

一审案件受理费五元，由李**负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由李**负担（已交纳）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日