北京爱**限公司与中**解放军66325部队建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京爱**限公司（以下简称爱**公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌*初字第8837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人爱**公司之委托代理人黄**，被上诉人中**解放军66325部队（以下简称66325部队）之委托代理人张**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

66325部队在原审法院起诉称：双方于2013年6月26日签订建设工程施工合同，合同约定：爱**公司承包66325部队经济适用房小区供配电工程，工程总造价为585万元（伍**拾伍万元），包括设备采购和合同施工，2013年9月23日竣工。合同签订后，66325部队按照合同给付爱**公司工程款175.5万元（壹佰柒拾伍万伍仟元），但爱**公司拒不按照供电工程的相关法律法规履行审批、招标等法定程序，违法进行了小部分施工，造成已施工部分属于违法建设，按规定应予拆除。为维护66325部队的合法权益，故诉至法院，请求：1、依法判令解除2013年6月26日与爱**公司签订的《军队供电工程采购合同》、《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》。2、判令爱**公司退还66325部队已经支付的工程款175.5万元（壹佰柒拾伍万伍仟元），并按同期银行贷款4倍利率的标准支付自2013年10月16日起至实际退还之日止的利息。3、判令爱**公司拆除在66325部队营区内外施工形成的所有违法违规建设，恢复施工前的原状。4、判令爱**公司给付66325部队未完工罚款5万元（伍万元）。5、诉讼费由爱**公司承担。

一审被告辩称

爱**公司在原审法院答辩称：不同意66325部队的诉讼请求，第一，本案案由不准确，双方有两个合同，一是军队供电工程采购合同，二是66325经济适用房一期供配电工程施工合同，且是先有采购合同后有施工合同，而66325部队依建设工程纠纷起诉我方认为不妥，同时在采购合同中北**区物资采购站作为甲方在本次诉讼中应将该主体作为诉讼主体加入才有利案件的调查审理。第二，爱**公司已支付了巨额的成本，双方签订的采购合同及施工合同爱**公司已经与第三方签订了多份采购合同，涉及变压器、高低压柜、直流频、配电室设备及施工、外电源施工及设计费等前期投入我公司达330万元以上的成本价，如果就此解除将导致我方造成巨大的设备浪费及重大损失。第三，工程没有按期竣工和供电不单是爱**公司的原因，主要是66325部队的原因造成。由于66325部队单方要求我方承建合同外的施工内容，从低压配电室到入户的电线电缆施工要我方承担，但却不增加任何工程报价，我方无力承担，多次申请66325部队予以解决，66325部队不予理会，是因为协调无果才造成今天的局面。我方是因为害怕我方的所有设备进场后双方可能发生分歧，66325部队将不会按期支付工程款才履行了抗辩权中止了设备的进场，故对合同没有按期履行66325部队是有责任的。我们于2013年4月我们的市场部人员跑的这个项目，当时这个房子的主体全部峻工了，在竣工的时候还没有解决用电在我们的行业中是根本不可能的，需要在施工过程中向供电局申请，之所以这样是因为是老干部住宅房，需要从桃洼路和化肥厂路接线，但是这个线路容量已经满了，需要从南口接线费用在2200万元左右，我说我能够解决原告不相信，我说我可以压100万元，如果我解决不了这100万元就不要了，因此我们走了招标手续，我从专业的角度给66325部队解决了这个问题省了1500万元，最后我们签定了合同是585万元的合同，我们是按照招标文件来招标的，文件中要求我们解决双路供电解决配电室，我又开始跑方案，方案是供电局出的，这个方案供电局已经批了，在供电局有备案，但是这个方案有效期只有一年，因此这个方案现在已经过期了。66325部队又要求我做配电室到每个楼的电缆配好，但是这个成本大约350万元，我说我拿不下来，因为585万元无法干上千万的活儿，所以就一直协调到现在。当时招标的项目不包括低压即后来66325部队要求我们做的部分，从文字上看施工范围就是高压部分，我方认为未完工的原因就是因为双方对合同范围存在争议。30万元是投标保证金，我方没有毁约，到现在我方还要求履行合同，投标保证金我方已经成功投标故应返还，扣除是没有依据的。综上要求驳回原告的诉讼请求。

爱**公司在原审法院反诉称：由于在施工合同履行过程中，反诉人与被反诉人对施工合同的内容理解发生争议，导致合同中止履行，被66325部队诉至法院。在该案审理过程中，66325部队单方对此工程重新招标，新的施工单位进驻，导致爱**公司对原合同事实上已无法履行。爱**公司不得已同意解除合同，由于66325部队造成无法继续履行的行为给爱**公司带来了重大损失，包括已经定制的设备、配电室建设及施工、外电源、工程设计等费用，同时应返还爱**公司已经交给66325部队的毁约保证金70万元。同时，该工程项目是由北**联勤部物资采购站进行招标，而且收取了爱**公司30万元的投标保证金。现在由于合同的目的不能实现，故要求66325部队返还投标保证金30万元。综上，爱**公司的诉求为：1、请求判令66325部队返还爱**公司毁约保证金70万元及投标保证金30万元，并赔偿爱**公司经济损失200万元。2、反诉费用由66325部队承担。

66325部队在原审法院答辩称：不同意爱**公司的反诉请求。我方不同意返还100万元，毁约的原因在爱**公司，合同也没有履行，即使双方有争议到现在高压部分爱**公司也没有完工，爱**公司要求我方赔偿其经济损失200万元没有依据不同意，即使真的产生了损失也是爱**公司自己造成的，与我方无关。还有爱**公司所述的100万元，其中70万元为毁约保证金，双方无异议。在爱**公司中标后，爱**公司交纳的30万元投标保证金，我方已退还爱**公司。后爱**公司又另行交纳了65800元的服务费及292500元的履约保证金。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年6月26日，66325部队与爱**公司签订《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》，合同约定：甲方（发包人）：66325部队；乙方（承包人）：爱**公司。第一条；工程概况：1.工程名称：中**解放军66325部队经济适用房工程（一期）配电室及外电源；2、项目地点：北京市昌平区南口镇南大街4号；第二条；开竣工日期总工期：共90日历天开工日期：2013年6月26日竣工日期：2013年9月23日。第三条；工程质量及建设标准达到供电局的验收、移交及送配电要求。第四条；承包范围及内容1、承包范围：本项目可研、方案、设计、审图、平台招标、施工、验收、试验、发电交钥匙工程及5年代维费用（包括定期、不定期对配电相关设备、电缆的清扫及试验）总承包。2、施工内容：配电室、配电设备及其安装、外电源工程、开闭站负荷切改、招标管理、方案、设计、协调。具体以乙方供电局批准的施工方案为主。第五条；承包方式固定总价合同一次性包死。若出现变更导致费用增加由乙方自行承担。第六条；合同价款1、中标总价：人民币5850000元，即RMB：伍**拾伍万元整。2、总价款中包含承包范围及施工内容中全部费用，不做调整。3、上述款项乙方收款后，必须向甲方开具相应的正式发票……第十条；乙方职责乙方工作……2、按施工规范及设计要求完成合同范围内的内容。……第十三条；工程质量1、乙方应按甲方要求、供电局审核图纸要求、当地市政、园林等要求和供电局规范要求施工。第十四条；工程款支付1、供电方案经审批通过后7日内，甲方预付合同价款的30%，计人民币1755000元，即人民币壹佰柒拾伍万伍仟元整；2、设备到场经甲方、乙方、监理方及相关部门验收合格后7日内，甲方付至合同价款的80%，计人民币2925000元，即人民币贰佰玖拾贰万伍仟元整；3、验收发电后7日付清除质保金之外的所有工程款（工程质量保修金为10万元人民币），计人民币1070000元，即人民币壹佰零柒万元整，于设备正常使用一年后7日内付清（不计利息）。……第十六条；违约责任乙方违约责任：1、因乙方原因使得合同总工期延误，每延误一天甲方对乙方处以履约保证金10%的罚款。2、履约保证金扣尽乙方仍未完工，甲方有权按毁约保证金5%进行罚款。若仍未完工，甲方有权终止合同。……第十九条；其他6、本合同自双方签字盖章之日起生效。7、本合同一式伍份，正本贰份，副本叁份。2013年6月23日，北京军**采购站与爱**公司签订《军队供电工程采购合同》、合同约定：需方（甲方）：北京军**采购站；供方（乙方）：爱**公司。双方在合同中约定了：一、物资名称、规格型号、数量、单价、金额；二、质量要求及技术标准；……十四、合同附件等内容。上述协议签订前，爱**公司依据双方谈判文件的约定，于2013年6月6日向中**解放军北京军**采购站提供了30万元诚信保证金，根据双方在庭审中的陈述及相关结算票据可以认定，该笔30万元的诚信保证金在上述协议签订后已由66325部队返还爱**公司。《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》签订后，爱**公司给付66325部队毁约保证金70万元，于2015年6月27日给付中**解放军北京军**采购站技术服务收入服务费65800元，于2013年6月7日向66325部队提交了占《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》成交总价5%的履约保证金292500元。2015年6月18日中**解放军北京军**采购站出具证明书，表示爱**公司提交的占成交总价5%的292500元履约保证金由其代管，66325部队可自行支配该履约保证金。66325部队于2013年10月15日预付爱**公司工程款175.5万元。后在施工期间，爱**公司与66325部队因施工的内容及范围（即工程是否包括低压部分）发生争议。

2013年9月27日，双方签订了补充《协议书》，协议约定：一、爱普**公司责任1、负责完成低压方案及设计。2、负责采购配电室至1#楼、2#楼、1#车库、2#车库、锅炉房、水泵房、天然气调压站的所有低压电缆以及派接柜所需低压电缆。3、负责完成院外高压及院内低压电缆沟机械设备开挖及电缆敷设。4、负责到昌平电力局免费领取制式电表。5、负责派接柜安装二、66325部队责任1、配合乙方完成院外高压及院内低压电缆沟的回填。2、主体工程施工图纸未设计的派接柜。三、为保证工程建设工期及质量要求，根据工程施工实际，现就有关事项明确如下：1、保证发电至住户，电费为昌平电力局规定的居民用电费，住户可自行到电力局买电。2、工期由9月23日顺延至11月23日。3、对此工程的质量、工期、安全、保修的管理由乙方负责。4、本协议自签订之日起生效。5、本协议一式肆份，具有同等效力，由双方分别保存贰份。6、入户发电后，退还履约保证金及毁约保证金。7、其他未尽事宜，双方按国家、北京市的法律、法规和军队的有关规定协商解决。现双方因施工的内容、范围以及工程款结算问题产生纠纷，2014年5月，66325部队诉至法院，诉讼请求及理由同诉称。2015年1月12日，爱普**公司向法院提起反诉，反诉请求及理由同反诉称。

2015年5月21日，经中国电**法鉴定中心对爱**公司在66325部队已施工的项目（150平米配电室土建施工及部分直埋高压电缆铺设施工）进行工程质量司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：1.设计图纸在下列方面不符合中华**建设部令第134号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》和中华**国务院令第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定，应视为无效图纸。（1）设计图纸未注明设计单位及相关设计人员签章；（2）设计图纸未经有资质的第三方审查；（3）设计文件中注明的引用标准全部为过期标准。2.该直埋电力电缆工程在下列方面不符合《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》GB50168-2006的规定，存在不合格项，工程质量存在缺陷。（1）电缆埋置深度；（2）电缆上、下部未铺软土或沙层，且回填土中含有石块；（3）电缆侧下方平行敷设有燃气等其他管道；（4）电缆穿入配电房时未将管口封堵好；（5）未沿直埋电缆线路直线段、转弯、进入建筑物等处，设置方位标志或标桩。3.现场勘验配电室实体工程，通过目测墙体、屋顶及接缝等处，可初步判断工程质量存在缺陷。

本院认为

2014年7月17日，爱**公司在答辩期间向法院提出管辖权异议，认为其公司的实际办公地及经营地均位于北京市海淀区，故不应由北京**民法院管辖。法院经审查认为爱**公司提出的管辖权异议不能成立，于2014年7月18日作出了（2014）昌*初第8837号民事裁定书，驳回了爱**公司对本案提出的管辖权异议。后爱**公司不服向北京**人民法院提起上诉，二审期间爱**公司申请撤回上诉，北京**人民法院于2014年9月28日作出了（2014）一中民终字第08008号裁定书，裁定准许爱**公司撤回上诉，双方均按原审裁定执行。

2015年6月12日，经法院询问，爱**公司同意撤回对反诉北**联勤部物资采购站的反诉。2015年6月17日，经法院询问，66325部队表示对于履约保证金由己方为主体进行支配，有什么问题都由己方承担。庭审中，经法院释*，爱**公司表示反诉66325部队诉请的违约金过分高于造成的损失。

原审法院认定上述事实有66325部队提交的《军队供电工程采购合同》、《66325部队经济适用房一期供配电施工合同》、《协议书》、北京市市**责任公司的证明、施工日志、发票、承诺书、鉴定意见书及鉴定费发票、中国人**区联勤部物资采购站的证明，爱**公司提交的设计图纸、谈判文件，法院的谈话笔录、询问笔录。电话笔录、勘验笔录、勘验图片以及当事人的当庭陈述在案佐证。

原审法院判决认为：本案的争议焦点主要有三个方面：第一，双方签订的合同是否应该解除；第二，对于工程未完工的原因以及导致合同解除的双方责任；第三，66325部队是否应该返还爱**公司交纳的相关违约金（履约保证金292500元、毁约保证金70万元）。

首先，双方签订的《66325部队经济适用房一期供配电施工合同》应该予以解除。当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人一方可以解除合同。本案中爱**公司与66325部队签订建设工程施工合同。合同约定爱**公司承包66325部队经济适用房小区供配电工程，工程总造价为585万元，包括设备采购和工程施工，2013年9月23日竣工。合同签订后。66325部队按照合同约定给付爱**公司工程款175.5万元，但爱**公司未按照供电工程的相关法律、法规履行审批、招标等程序，进行了小部分施工，后双方因施工范围发生争议导致工程延期，2013年9月27日，双方签订了补充《协议书》，明确了施工的范围、建设工期以及质量要求。但时至2013年11月23日，爱**公司仍未按时完工。后双方又因工程质量问题发生争议，经中国电**法鉴定中心对爱**公司在66325部队已施工的项目（150平米配电室土建施工及部分直埋高压电缆铺设施工）进行工程质量司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见认为设计图纸设计图纸未注明设计单位及相关设计人员签章，不符合中华**建设部令第134号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的有关规定，设计图纸未经有资质的第三方审查，不符合中华人民共和国国务院令第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定，应视为无效图纸；直埋电力电缆工程不符合《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》GB50168-2006的规定，存在不合格项，工程质量存在缺陷；现场勘验配电室实体工程也存在质量缺陷。基于以上几个方面，66325部队主张要求解除与爱**公司签订的建设工程施工合同于法有据，法院予以支持。

其次，对于工程未完工的原因以及导致合同解除的双方责任。双方从最初签订合同到庭审时，工程一直未完工，爱普**公司作为专业的施工单位，从工程开工到现在施工图纸一直未到供电局履行审批手续，后经鉴定机构鉴定，工程质量也不合格，正是由于爱普**公司的违约行为致使不能实现合同目的，导致合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故66325部队要求爱普**公司返还已经支付的工程款175.5万元及拆除营区内外已有施工建设（包括直埋电缆、配电房）于法有据，予以支持。66325部队主张的爱普**公司应支付175.5万元工程款的四倍利息一节，依据不足，不予支持。

然后，关于66325部队是否应该返还爱**公司交纳的违约金。爱**公司因其违约行为致使合同目的不能实现，应当根据其违约情况向66325部队支付一定数额的违约金。合同目的不能实现必然影响66325部队老干部按时入住，但66325部队并未就其因此受到的明确损失提供充分的证据予以证明，在此基础上，考虑爱**公司认为履约保证金过高的辩解，并结合合同的履行情况、违约方过错程度以及预期利益等综合因素，酌定爱**公司应向66325部队支付的违约金数额为700000元。对双方约定的违约金高于700000元的部分，也即292500元，应由66325部队退还爱**公司。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）中**解放军66325部队与被告（反诉原告）北京爱**限公司签订的《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》与《军队供电工程采购合同》。二、被告（反诉原告）北京爱**限公司返还原告（反诉被告）中**解放军66325部队已经支付的工程款一百七十五万五千元，于本判决生效后十日内履行。三、被告（反诉原告）北京爱**限公司拆除在原告（反诉被告）中**解放军66325部队营区内外已有施工建设（包括直埋电缆、配电房），于本判决生效后三十日内履行。四、原告（反诉被告）中**解放军66325部队返还被告（反诉原告）北京爱**限公司约定过高的违约金二十九万二千五百元，于本判决生效后十日内履行。五、驳回原告（反诉被告）中**解放军66325部队、被告（反诉原告）原告北京爱**限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

判决后，爱**公司不服原判，上诉至本院。上诉请求为：撤销原判第二项、第三项、依法改判驳回66325部队的全部诉讼请求。依法判令66325部队返还爱**公司毁约保证金70万元。主要理由为：原审判决认定事实的证据不足，程序有误，遗漏了必要的诉讼当事人，适用了错误的案由，导致判决结果不公正。因本案先有《军队供电工程采购合同》，后有《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》，应以先合同的法律关系作为本案的案由，因此本案应为采购合同或买卖合同。原审判决认定事实错误，应由66325部队承担合同解除的过错责任。导致合同不能按期完工的主要原因是因为66325部队要求爱**公司履行合同之外的内容，却不同意追加费用。爱**公司投标的工程内容只是高压部分，并不包括低压工程，但在协商中给出的价格远远低于市场价格。因此工程不得不中止履行。另外已完工程不符合工程管理规范的要求是66325部队造成的，要求我们怎么便宜怎么来。鉴于66325部队对合同解除应承担相应的责任，因此，66325部队已经支付的175.5万元工程款不应返还；应当退还爱**公司已经交付的70万元毁约保证金，并赔偿爱**公司的损失。

66325部队同意原判，不同意上诉人爱**公司的上诉请求。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为：依法成立的合同受法律保护，双方均应按照合同约定履行相应义务。当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人一方可以解除合同。根据本案查明的事实，双方签订施工合同后，66325部队按照约定履行了给付相应工程款的义务，而爱**公司存在未按照供电工程的相关法律、法规履行审批、招标等程序，仅完成了小部分工程并存在质量问题，又存在设计图纸不符合规定，图纸无效的问题，原审法院认定爱**公司存在违约行为，判决解除双方签订的《66325部队经适房一期供配电工程施工合同》与《军队供电工程采购合同》并无不当。上诉人爱**公司主张，66325部队在合同履行过程中存在要求爱**公司履行合同之外的低压工程，却不同意按照合理价格追加费用，导致工程中止履行一节，因双方在2013年9月27日签订的协议中明确双方的施工范围包括低压部分，该协议并未显示该部分系双方增项部分，因此爱**公司所述66325部队存在要求爱**公司履行合同之外的低压部分，不同意按照合理价格追加费用是导致合同中止履行的原因一节，本院不予采信。爱**公司所述造成工程质量存在问题的原因系66325部队所致，因未能提供证据加以证明，本院对其上述主张不予支持。原审法院认定爱**公司在合同履行过程中存在违约行为，致使合同目的不能实现，应当承担相应的违约责任并结合本案的实际情况酌定爱**公司支付66325部队违约金70万元并无不妥。上诉人爱**公司主张应当由66325部队对该公司的损失承担赔偿责任一节本院不予支持。

经审查，原审法院按照建设工程合同纠纷进行审理并无不当，本案亦不存在程序错误的问题。

综上所述，上诉**力公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二万一千四百零五元，由北京爱**限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

反诉案件受理费三万零八百元，由北京爱**限公司负担二万五千一百一十二元（已交纳），由中**解放军66325部队负担五千六百八十八元（本判决生效后七日内交纳）。

鉴定费四万元，由北京爱**限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费二万八千七百八十元，由北京爱**限公司负担（已交纳）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日