高*物业咨询（上海）**分公司与DAVISONCHARLESDEAKIN劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人高*物业咨询（上海）有限公司北京分公司（以下简称高*公司）因与被上诉人DAVISONCHARLESDEAKIN（以下简称DAVISON）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第27871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由法官孙*担任审判长，法官魏**、法官蒙*参加的合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

高**司在一审中起诉称：高**司与DAVISON于2011年7月1日签订无固定期限劳动合同，DAVISON的工作岗位为企业租赁策略部助理经理，实行标准工时制。因DAVISON自2012年12月20日起连续多次旷工，严重违反公司规章制度，高**司于2013年1月4日依法与DAVISON单方解除劳动合同。在高**司已对佣金发放标准及计算公式进行详细说明和举证的情况下，DAVISON因未举证证明其2012年业绩情况而应承担举证不能的责任。仲裁裁决高**司支付DAVISON2012年度佣金12万元系认定事实和适用法律错误。故起诉要求判决高**司不支付DAVISON2012年度佣金12万元。

DAVISON在一审中答辩并反诉称：不同意高**司的诉讼请求，关于佣金相关的记录都由高**司掌握，高**司没有举证，应承担举证不能的法律后果。DAVISON与高**司于2012年12月21日进行口头及邮件协商终止劳动合同。高**司中国区董事张**曾主动提出愿意支付DAVISON解雇赔偿金（在没有提前通知的情况下单方解雇DAVISON），但双方未达成一致意见。此后，2013年1月4日，DAVISON收到高**司开除邮件，通知终止与DAVISON的劳动关系，理由为旷工，不再涉及任何形式的赔偿。从2012年12月21日到2013年1月初公司作出解雇决定，其间DAVISON不在岗的时间（其中包括周末、节假日及正常体检的离岗时间）并不构成旷工。员工手册中也没有明确定义旷工及其天数。在双方未就协商解雇赔偿条件达成一致的情况下，DAVISON口头告知部门主管Mar**自己计划回国处理家事，Mar**并没有提出异议。此后DAVISON将填好的请假表放在部门助理桌上。就此，DAVISON已经按高**司流程履行了请假手续。故起诉要求：1.认定高**司系非法解除DAVISON；2.判令高**司与DAVISON恢复劳动关系，并向DAVISON支付自非法解除至2013年5月29日的工资60000元和2012年度的佣金120000元。

一审被告辩称

高**司在一审中针对反诉答辩称：DAVISON严重违反高**司规章制度，事实清楚证据充分，根据高**司对员工工作时间的要求，DAVISON应在周一至周五早九点至晚五点正常出勤，如果请假应履行公司规定的请假手续，未请假而缺勤，虽请假未经批准视为旷工，2012年12月20日至2013年1月4日期间未申请而擅自离开北京工作地点，长期旷工，其行为严重违反高**司规章制度，高**司依据上述违纪行为作出解除劳动合同的决定，事实清楚、证据充分、程序合法。DAVISON提出的佣金问题，关于佣金的举证责任应由主张佣金的个人方承担举证义务，仲裁阶段，个人没有就此提供任何证据。根据高**司目前的统计，DAVISON在2012年度不存在任何佣金，其2012年度的业绩不足以支撑其佣金的要求。因此个人关于佣金的请求没有事实依据。双方劳动合同是合法解除，DAVISON的主张没有法律依据，DAVISON主张至今的工资已经超出了仲裁范围，不应进行审理。

一审法院查明

一审法院审理查明：DAVISON入职高**司担任企业租赁策略部助理经理，双方对入职时间存在争议，DAVISON称其于2009年2月1日入职，高**司称DAVISON于2009年7月1日入职。双方于2011年7月1日签订无固定期限劳动合同，DAVISON的月工资构成为基本工资9000元加不固定的佣金和奖金，佣金按年度发放，奖金不固定发放。

高**司称DAVISON实际工作至2012年12月20日，后旷工未向高**司提供劳动，高**司于2013年1月4日以旷工为由解除劳动合同。DAVISON称其正常工作至2012年12月21日，后于同年12月22日至2013年1月4日请假，其中7天为企业旅游探亲假，剩余为事假。高**司于2013年1月4日违法解除劳动合同。

就2012年度佣金问题，高纬公司提交了《佣金与奖金方案》，其中关于佣金约定："员工所获佣金为全部净收入在扣除了自起始之日起发生的当年度各项工资、社会保险、住房公积金及费用2.5倍之后的余额部分的40%。当一名以上员工参与某项盈利交易时，净收入将根据管理层的判断以合理的方式分配给参与该项交易的各位员工。佣金将于获得收入的下月发放。"《佣金与奖金方案》附有举例，其中净收入扣除的款项分为薪水、医疗和报销费用，总收入为薪水＋医疗＋报销费用＋佣金＋奖金。DAVISON认可《佣金与奖金方案》及其所附举例的真实性，但表示，《佣金与奖金方案》与举例存在冲突，双方实际按举例方案执行，即高纬公司不应将除医疗保险外的其他社会保险扣除。

高**司称DAVISON在2012年度的个人净收入为367654.59元，个人总成本为179472.22元，包含2012年全年度工资93428.57元、报销费用22584元、保险63459.65元，依照上述佣金计算方案计算，DAVISON2012年度佣金为负值，故不存在未发放佣金问题。

DAVISON认为其在2012年度的个人净收入为626000元，个人总成本为122920元，包含2012年全年度工资89920元、医疗保险11000元、报销费用22000元，依照上述佣金计算方案计算，DAVISON2012年年度佣金为127480元，其按照12万元进行主张。

为证明DAVISON在2012年度的个人净收入金额问题，高纬公司提交了2012年期间的发票申请单10份及相应翻译件，其中载明了相关业务的相对方及业务人员的佣金分成。DAVISON对于其中无其签字的三份发票申请单的真实性不予认可，对于其余有其签字的真实性予以认可。高纬公司称无DAVISON签字的发票申请单并非真实记录，只是财务人员为了匹配真实的情况所做的调整。DAVISON另提出发票申请单并未完全包含其实际业务，其另有JaguarLandRover，FirstSolar，Gartner，EuroclerBank4项项目未被包含在高纬公司提交的发票申请单之中。

高**司称相对方为Gartner的业务确与DAVISON有关，但相关佣金分配情况已经包含在前述10份发票申请单中，即2012年6月28日的发票申请单，DAVISON对于该证据的真实性予以认可。高**司为证明JaguarLandRover，FirstSolar，EuroclerBank3项项目与DAVISON无关，提交相应的电子邮件往来记录、发票申请单、入账通知书、采购合同、发票等证据。DAVISON对于真实性均不予认可。

就劳动关系解除问题，高**司于2013年1月4日向DAVISON发出通知，内容为："由于您严重违反劳动纪律及公司规章制度，多次旷工，且经公司多次书面警告后仍无改进，我们很遗憾地告诉您，自2013年1月4日起，我们不得不终止您与公司的劳动关系。您的相关保险（外籍员工保险和社会保险）将于2013年1月4日一并终止。请于收到本通知后3日内交接相关工作并办理离职手续......"。

高纬公司制定有《员工手册》，DAVISON签收并同意遵守其中内容。《员工手册》第4.2条规定："......员工如果上班迟到，首先会接到来自部门主管的口头警告。如果员工不顾警告，继续迟到，不断地违反雇佣条例，则很有可能被立即开除......"，第4.8条规定："......请假需办理以下手续：1.各类请假都必须填写假期申请表；2.假期申请表应在如下的规定时间内上交员工的部门主管批准......"。

高**司主张DAVISON于2012年12月20日旷工半天、于2012年12月21日至2013年1月20日期间旷工，并就此及公司警告情况提交了电子邮件、和**医院体检证明及发票、警告书两份、快递单及跟踪记录。其中，警告书（一）系高**司于2012年5月9日以工作态度不明确、懒散等理由作出的警告书，其中载有DAVISON签字；警告书（二）系高**司于2013年1月4日以经常迟到、旷工、缺席公司会议等理由作出的警告书，处理结果为立即解雇；快递单显示高**司将警告书（二）与解除劳动合同通知信函一起于2013年1月4日一并向DAVISON寄出；电子邮件中存在2012年12月26日高**司人力资源部经理助理InaHuang向DAVISON发送的电子邮件，内容为："HiCharls，CouldyoupleasecometoBeijingOfficetomorrowmorning（Charls，你可否明天早上到北京的办公室来一下？）"DAVISON回复："IaminAustriliaIna.Won'tbebacktilljan20.Mar**knowsthis.（Ina，我在澳大利亚。1月20日前回不去。Mar**知道此事。）"

DAVISON认可两份警告书的真实性，但认为警告书（二）系单位单方制作，且与解除通知一起邮寄送达，无法成为解除劳动合同的事由和条件；认可其于2012年12月20日体检，但认为体检系公司福利，体检时间不能算作旷工；认可电子邮件的真实性，但表示其曾向部门领导口头请假，部门领导答复"可以的，我明白"，其后于2012年11月11日提交书面请假申请表至所在部门的秘书处。

一审法院另查，DAVISON持有有效期至2013年7月22日的《外国人就业证》，高**司于2013年1月11日将该就业证注销。

2013年4月12日，DAVISON就本案劳动争议向北京市朝**仲裁委员会（以下简称朝**裁委）提出仲裁申请。2014年6月13日，朝**裁委作出京朝劳仲字（2013）第06005号裁决书，裁决：一、高纬公司支付DAVISON2012年年度佣金12万元；二、驳回DAVISON的其他仲裁请求。双方均不服，诉至一审法院。

一审法院判决认定：本案的争议焦点为DAVISON是否应该享受2012年度佣金和高**司解除劳动合同是否合法问题。

就2012年度佣金问题，双方对于DAVISON在2012年度的净收入额产生争议，DAVISON主张高**司未将JaguarLandRover等部分项目计算在净收入额内。高**司就此提交了电子邮件往来记录、发票申请单、入账通知书、采购合同、发票等证据以证明相关项目与DAVISON无关。DAVISON对于该等证据均不予认可，但其并未就与相关项目有关提交任何证据，故综合双方证据情况看，高**司就其主张形成证据优势，DAVISON主张的净收入额缺乏证据，一审法院无法采信。双方另就年度佣金计算方式中的成本扣除项目中的保险问题产生争议。一审法院认为，举例本身系以特殊情况阐释一般情况的论证方法。在DAVISON无法举证证明双方存在明确合意的前提下，DAVISON以举例中所载内容否定《佣金与奖金方案》本身的约定缺乏依据，故一审法院对于DAVISON依据《佣金与奖金方案》所附举例中载明的医疗保险主张不能扣除医疗保险之外的保险费的意见不予采纳。据此，DAVISON关于其2012年度净收入和成本扣除项目的主张以及基于此提出的2012年度佣金的主张均证据不足，一审法院对于高**司要求不支付DAVISON2012年度佣金12万元的诉讼请求予以支持。

就高*公司解除劳动合同是否合法问题，高*公司以DAVISON严重违反劳动纪律及公司规章制度、多次旷工、且经公司多次书面警告后仍无改进为由解除劳动合同。从庭审情况看，DAVISON认为其向公司提交过请假申请，公司不予认可，双方就DAVISON是否提交过请假申请存在不同理解。

首先，依据《员工手册》第4.2条，员工如果上班迟到，首先会接到来自部门主管的口头警告。DAVISON在2012年12月21日起未上班，但公司并无证据证明对DAVISON进行过口头警告；其次，高纬公司提交的电子邮件显示，公司人力资源部人员于2012年12月26日向DAVISON发送邮件询问次日可否到北京的办公室来一下。从该人员询问的语气可以推测出人力资源部人员对于DAVISON次日原本不会到北京办公室存在预期。在DAVISON明确答复其不能到北京、人已经在澳大利亚之后，公司并未举证证明及时针对DAVISON以旷工为名发出过任何形式的警告或者提示；再次，公司在2013年1月4日始作出警告，且与解除劳动合同通知一并邮寄给DAVISON，该警告并不具有警告的意义。故综合上述分析来看，在2012年12月20日至2013年1月4日期间，高纬公司对于DAVISON未到岗上班是明知或理应明知的，却并未在第一时间发出口头或书面警告或提示，及时澄清误解。高纬公司所提证据不足以证明DAVISON"多次旷工、且经公司多次书面警告"。在此情况下，结合DAVISON认为已经请假获批的主观认识，一审法院无法认定DAVISON系无故旷工，亦无法认定DAVISON存在严重违反用人单位规章制度的行为，故高纬公司解除劳动合同违反法律规定。

一审法院认为

就双方能否恢复劳动关系问题，一审法院认为，劳动合同的履行应该建立在信任合作的基础之上。DAVISON认可与高**司于2012年12月就终止劳动合同事宜进行过协商，而双方此后产生劳动纠纷，且争议较大，加之双方在客观上已经中止劳动合同履行达较长时间，DAVISON的就业证亦已被注销，故双方并不具备继续履行劳动合同的条件，一审法院对于DAVISON要求恢复劳动关系及主张工资损失的请求均不予支持。但需要说明的是，DAVISON有权另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高纬物业咨询（上海）**分公司无需支付与DAVISONCHARLESDEAKIN2012年度佣金120000元；二、确认高纬物业咨询（上海）**分公司于2013年1月4日作出的解除劳动合同通知违法；三、驳回DAVISONCHARLESDEAKIN的其他诉讼请求。

上诉人诉称

高**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审判决认定高**司于2013年1月4日作出的解除劳动合同通知违法，在认定事实及适用法律方面存在如下严重错误：在2012年12月20日至2014年1月4日期间，DAVISON未到岗上班，该事实双方均予以认可，一审判决也予以确认。高**司己提交充分证据证明DAVISON在此期间并未履行请假手续更未获得批准，在DAVISON未提交任何有效证据反证其己履行请假手续并得到批准的情况下，一审判决应对高**司的主张予以采纳。但一审判决对于高**司提交的证据未作任何认定，而是仅凭主观推定高**司对DAVISON未到岗上班是明知或理应明知的进而认为无法认定DAVISON系无故旷工，该主观推断无任何事实和法律依据，与事实严重不符。根据高**司与DAVISON签订的《劳动合同》的约定及DAVISON所签收的《员工手册》的规定，旷工属于严重违纪，高**司有权立即单方解除劳动合同。法律并未规定用人单位在单方解除前必须给予员工警告或提示，双方也并未作出此约定。高**司单方解除DAVISON劳动合同的依据为DAVISON存在旷工的严重违纪行为，警告或提示并非解除行为的依据或前提，在DAVISON出现严重违纪行为时，高**司有权依据规章制度的规定依法单方解除劳动合同，未给予警告或提示并不应导致解除行为违法。综上，高**司上诉请求：1.确认高**司于2013年1月4日作出的解除劳动合同通知合法；2.由DAVISON承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

DAVISON服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审过程中口头答辩称：DAVISON不同意高**司的上诉请求。1.DAVISON早在2012年11月份就已经向高**司提出书面的休假申请，并告知了高**司领导，DAVISON已经履行了请假手续，提交请假申请后高**司没有提出不予准许后都是同意休假的意思表示，还有高**司的邮件可以证明其知道DAVISON休假，不存在旷工的事实。2.高**司向DAVISON发出解除通知的理由是严重违反劳动纪律、多次旷工及多次书面警告后仍无改进，但高**司仅向DAVISON发出过一次书面警告，高**司并没有多次书面警告，而且高**司没有提出改进的具体要求，所以一审认定违法解除没有问题。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有劳动合同、《佣金与奖金方案》、发票申请单、翻译件、电子邮件往来记录、入账通知书、采购合同、发票、解除劳动合同通知、《员工手册》、和**医院体检证明及发票、警告书两份、快递单及跟踪记录、《外国人就业证》及注销证明、京朝劳仲字（2013）第06005号裁决书等证据及当事人庭审陈述意见等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为高**司解除与DAVISON的劳动合同是否合法。关于高**司提出DAVISON的行为属于严重违纪，高**司有权立即单方解除劳动合同，未给予警告或提示不应导致解除行为违法一节。本院认为，首先，高**司无证据证明DAVISON于2012年12月20日起未到高**司上班，高**司对DAVISON进行过口头警告，这与高**司《员工手册》规定不相符。且高**司至2013年1月3日前亦未向DAVISON发出要求其到单位工作的通知；其次，高**司工作人员于2012年12月26日向DAVISON发送邮件询问其次日可否到北京的办公室来一下。从高**司工作人员采用"可否"的用词可推测出该人员对DAVISON次日是否能到北京办公室存在不确定预期。在DAVISON明确答复其不能之后，高**司并未及时针对DAVISON的行为发出过任何形式的警告或者提示。综合上述情形可推定高**司对于DAVISON在2012年12月20日至2013年1月4日期间未到岗上班，是明知或理应明知的，否则其应在第一时间向DAVISON发出口头或书面警告或提示，及时澄清误解。高**司提供的现有证据不足以证明DAVISON存在"多次旷工、且经公司多次书面警告"的情形。故一审法院关于无法认定DAVISON系无故旷工，亦无法认定DAVISON存在严重违反用人单位规章制度的行为，高**司解除劳动合同违反法律规定的认定并无不当。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由高*物业咨询（上海）**分公司负担（已交纳）；

二审案件受理费10元，由高*物业咨询（上海）**分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日