黄**与北京五方天雅商业运营管理**司公司盈余分配纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人黄**与被上诉人北**有限责任公司（以下简称五方天**）公司盈余分配纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第42983号驳回起诉民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由法官孙*担任审判长，法官金**、法官张**参加的合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人黄**的委托代理人梅钟，被上诉人五方天**司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

一审原告诉称

黄**在一审中起诉称：五方天**司于2011年12月19日成立，现注册资金为1000万元，共有3名股东，其中黄**出资83.8万元，占注册资本的8.38%；北京五**限公司（以下简称五方天**团）出资692.7万元，占注册资本的69.27%；卢*出资223.5万元，占注册资本的22.35%。五方天**司运营期间，黄**曾于2012年度按照出资比例实际取得了部分盈余分配款项，但自2013年起，五方天**司拒不向黄**提供公司财务会计报表等公司经营信息，并拒绝向黄**支付盈余分配款。2014年7月，因五方天**司严重侵犯黄**的股东知情权，黄**向法院提起了股东知情权诉讼。经两审法院审理，作出了生效判决，黄**申请了强制执行。黄**于2015年4月17日在法院执行庭支持下查阅五方天**司2012年1月至2014年8月的会计账簿、财务会计报表。通过查阅会计账簿、财务会计报表，黄**发现，2013年7月1日和2013年10月23日，五方天**司按股东出资比例，向五方天**团支付了99414849.33元，向卢*支付32076250.65元，但却未向黄**支付任何款项。按照黄**的出资比例，五方天**司应向黄**支付盈余分配款12026800.02元。现黄**诉至法院，要求五方天**司支付股权红利12026800.02元并支付迟延付款期间的利息损失（以1049720.7元为基数，自2013年7月1日起计算；以10977079.32元为基数，自2013年10月23日起计算；均按照同期贷款利率的标准计算至判决之日止）；诉讼费用由五方天**司负担。

一审被告辩称

五方天**司在一审中答辩称：黄**是五方天**司股东。五方天**司成立主要通过投资获取红利。黄**查阅了五方天**司的账簿账册，但是账簿账册中并没有向其他股东分红的记录。目前五方天**司实际状况是没有盈余，也没有进行过股利分配。另外，股东提出分配的条件是公司有盈余，并且形成股东会分配决议，但至今没有任何股东提过作出分配决议，也没有形成过股东会决议。综上，请求法院驳回黄**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：五方天雅**责任公司，成立于2011年12月19日，注册资本1000万元，其中黄**出资83.8万元，卢*出资223.5万元，五方天**团出资692.7万元。另，卢*为北京**有限公司（以下简称泰**公司）股东。

五方天**司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

一审法院认为

在一审庭审中，黄**认为在2013年7月1日和2013年10月23日，五**公司分别向五**集团支付了8677106.55元和90737742.78元；向泰**公司支付了2799672.75元和29276577.9元。黄**认为上述付款均为股东红利性质，因卢*是泰**公司的实际控制人，故五**公司向泰**公司支付的款项实为向卢*支付的股东红利。五**公司对此予以否认，五**公司称上述款项系基于其与五**集团、泰**公司签订的借款合同而支付的借款。为此，五**公司提供了借款合同、收据等证明其主张。

一审法院另查，黄**与五方天**司均承认五方天**司未就股东分红事宜召开过股东会并形成股东会决议，五方天**司向五方天**团、泰**公司支付的款项在账册中也记载为投资往来款。黄**称是因为要避税，所以分红都记载为借款，而五方天**司则称双方之间就是借款关系，而非向股东分红。

一审法院认定：公司利润分配方案应当由董事会制订、股东会审议批准，公司是否分配利润、何时分配利润、以什么形式分配利润是公司自治的范畴，不属于法院的受理范围。本案中，首先，五方天**司未就利润分配问题作出过股东会决议。其次，五方天**司提供了借款协议、收据等证据证明其与五方天**团和泰**公司之间系借款合同关系，黄**未能提供相反的证据。故黄**的起诉应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回黄**的起诉。

上诉人诉称

黄**不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：一、黄**起诉要求五**公司支付已经分配的利润中的份额，而不是未分配利润，符合受理条件。1.2013年7月1日和2013年10月23日五**公司在收取北京三**发有限公司等支付的利润后于当日就已经实际按持股比例向除黄**以外的其他股东进行了盈余分配。2012年11月31日五**公司向股东进行盈余分配时也未召开股东会。五**公司在另案审理过程中认可“自身没有经营活动”，且“2011年12月19日至2014年8月20日期间从未有召开过股东会”。2.五**公司主张2013年7月1日和2013年10月23日向其他股东支付的款项为借款不能成立。相关款项均为按股东的持股比例支付，款项支付没有股东会决议，也未要求合同相对方提供抵押或担保，此外，借款合同中没有借款理由、还款期限，亦没有按期支付利息的规定。五**公司与五方天**团和泰**公司存在利害关系，且无法提供第一次分红的“借款合同”或任何证明文件，因此可以证明其提交的借款合同是虚假的。3.对于公司股东向公司借款长期不还，根据**政部、国**总局《关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税（2003）158号）应认定为公司分红行为。本案主张的相关款项，完全符合**政部、国**总局关于是“借款”还是“红利分配”的性质认定，依法亦认定相关款项为“红利分配”。二、如五**公司坚持所支付款项为借款，则侵害了公司法人财产权以及其他股东和公司债权人的合法权益，属于严重的违法行为，依法应当移送公安机关或检查机关查处。本案中长期占有使用公司资金的公司股东程**、卢*均涉嫌构成经济犯罪。依照最**法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。综上所述，一审裁定认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审裁定，支持黄**的诉讼请求。

五方天**司服从一审法院上述民事裁定。其在本院庭审中口头答辩称：黄**陈述的内容与实际不符，五方天**司到现在为止不具备分红的条件，五方天**司也提供证据证明了款项的去向，黄**要求的分红是来自于向北京三**发有限公司的借款。款项来源的事实黄**向朝**大队报案过，公安部门也进行过审查，五方天**司不具有盈余、可分配利润等。黄**与五方天**司之间也存在借款的关系，所以也不存在分红的条件。黄**是五方天**司的股东，五方天**司除了股东变更做过股东会决议，除此之外就没有进行过股东会决议，也从来没有进行过分红，黄**所述的第一次分红也是借款。

本院认为

本院经审查认为：本案中，黄**上诉主张由五方天**司向其支付已经分配的利润中的份额，但未提交证据证明五方天**司于2012年11月31日向其支付的款项系五方天**司向股东分配的利润，亦未能提交充分证据证明五方天**司于2013年7月1日和2013年10月23日向五方天**团和泰**公司支付的款项确系五方天**司向其他股东分配的利润。黄**虽否认五方天**司与五方天**团和泰**公司之间的借款合同关系，但未能提供相反的证据。此外，五方天**司未就利润分配问题作出过股东会决议，公司章程中亦无具体的分配方案。综上，本案中，黄**未能举证证明五方天**司存在公司法所规定的可供分配的盈余，因此，本院对于黄**要求五方天**司向其支付盈余分配款的请求难以支持。

根据资本多数决原则公司是否分配利润实际上是由公司大股东决定的，如果大股东拒不分配利润，或以其他隐蔽形式向部分股东分配利润，会使小股东面临难以主张权利的困局。本院认为，小股东应当提高法律意识，尽早预见可能产生的法律风险，积极参与制定公司章程和相关管理制度，以便于及时有效的维护自身的正当权益。五方天**司作为独立法人应当合法、诚信、规范经营，在公司管理决策过程中考虑中小股东合法权利的保障，以减少潜在法律风险，有利于公司的长远发展。

关于黄**主张五方天**司股东程**、卢*均涉嫌构成经济犯罪，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处一节。本院认为，黄**提供的现有证据不能证明五方天**司股东程**、卢*涉嫌经济犯罪，故对于黄**的该项主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月十七日