杜则全与深圳市金**北京分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人杜则全因与被上诉人深圳市金**北京分公司（以下简称金**司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第42973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官王**担任审判长，法官杨*、肖*参加的合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杜**在一审法院诉称：2011年1月12日，杜**入职于金**司处从事保洁工作，2014年4月21日金**司辞退杜**，从2013年11月1日起就不支付杜**每月工资2400元。现杜**诉至法院，请求判令金**司支付杜**：1、2013年11月1日至2015年5月4日期间的工资45632元；2、2013年4月1日至2013年10月30日的工资差额4560元。庭审中，杜**变更诉讼请求为要求金**司支付其：1、2013年11月1日至2015年11月4日期间的工资58041.38元；2、2013年4月1日至2013年10月30日的工资差额4560元。

一审被告辩称

金**司在一审法院辩称：不同意杜**的诉讼请求，同意仲裁裁决。1、金**司受伤不属于工伤，病假期满后一直未上班，属于旷工。金**司于2013年3月29日中午下班后在单位宿舍洗澡摔伤后导致骨折，按照医嘱，金**司予以6个月病假，每月支付其1140元，不低于2013年最低工资的80%。病假期满后杜**未再向金**司请假，也未提供需继续休假的相关证明，我方曾多次向其快递上班通知书，均被退回。自2013年10月1日起，杜**属于旷工，根据金**司《员工考勤管理规程》4.1.1.3.2的规定，旷工1天，扣发当天全部工资，金**司无义务继续支付其工资。2、杜**的旷工行为已严重违反了金**司的规章制度，其诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。

一审法院查明

一审法院审理查明：杜**于2011年1月12日入职金**司处，从事保洁工作，双方签订有期限自2013年1月12日至2018年1月11日止的书面劳动合同，约定：杜**的月工资为1400元，每月15日以银行打卡形式发放上个自然月整月工资，杜**确认已清楚了解并同意遵守金**司现行的各类规章制度，同意《员工考勤管理规程》等规章制度作为合同附件。杜**最后工作至2013年3月29日，当日受伤，此后未再向金**司提供劳动。2013年4月1日，杜**向金**司提交请假条，要求休假6个月，自2013年4月1日至2013年10月31日止。2013年4月1日至2013年10月31日期间金**司每月支付杜**1140元，此后未再支付工资。双方均认可2015年11月4日开庭当日劳动关系未解除，均同意继续履行原劳动合同。杜**在《劳动合同》中填写的住址即其身份证住址“湖北省保康县寺坪镇大宏街4号”、联系电话为151XXXXXXXX。

关于2013年10月后未提供劳动的原因，杜**主张系因病腿疼，没有劳动能力，至今不能工作。为证明其主张，杜**提交诊断证明书（显示出具日期为2013年4月1日，建议休息6个月）、（2014）海民初字第27211号民事判决书（2015年10月9日，北京市海**金**司作为雇主就杜**摔伤所产生的直接损失承担60%的赔偿责任，判决金**司支付杜**医疗费153.60元、交通费损失1800元、护工损失10800元、营养费损失10800元、住院伙食补助费1584元、误工损失6840元、残疾赔偿金52692元、精神损害抚慰金6000元。）、京*（2015）临伤鉴字第83号（2015年3月16日北京明正司法鉴定中心出具鉴定意见为杜**右股骨颈骨折后遗症构成十级伤残；杜**伤后误工期评为365日，护理期评定150日，营养期限评定180日，护理人数原则上为1人。）金**司对以上证据的真实性认可，不认可杜**的证明目的。杜**未提交证据证明其2013年3月29日受伤已认定为工伤。（2014）海民初字第27211号民事判决书已生效，金**司已履行该判决。

杜**主张2014年10月30日其曾向金**司邮寄请假条及诊断证明，金**司口头允许其一年半的病假。为证明其主张，杜**提交快递单为证，该证据未显示邮寄内容。金**司对该证据的真实性不予认可，否认收到。杜**主张邮寄的诊断证明医生让两个月后复查，并未写明休息多久。

金**司主张曾多次向杜则全邮寄《上班通知书》及《员工考勤管理规程》，但均被退回，为证明其主张，金**司提交快递单4张（邮寄时间分别为2014年11月19日、2015年9月7日、2015年9月24日，地址分别为北京市海淀区四季青镇北辛庄29号、湖北省保康县寺坪镇大宏街4号，收件人电话为151XXXXXXXX）为证，杜则全对快递单的真实性不予认可，否认收到上述材料。

杜**曾将金**司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），要求：1、继续履行劳动合同；2、金**司支付其2013年11月1日至2015年5月4日的工资45632元（按每月2400元标准计算）；3、金**司支付其2013年4月1日至2013年10月30日工资差额4560元。2015年7月24日，仲裁委裁决：1、金**司与杜**继续履行劳动合同；2、驳回杜**的其他仲裁请求。杜**不服，诉至法院。

一审法院判决认定：双方均认可劳动关系未解除并同意继续履行劳动合同，本院不持异议，并予以确认。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜则全主张2013年10月30日曾向金**司寄送诊断证明并得到金**司口头准许继续休病假，但其仅提供未标明寄送内容的快递单尚不足以证明其主张，且杜则全自认诊断证明未写明要休息多久，故法院对其仍需继续休病假一年半并得到金**司准许的主张不予采信。2013年4月1日至2013年9月30日，杜则全因病不能工作，金**司按照每月1140元支付其病假工资，不低于法律规定的标准，且2013年10月1日后杜则全未向金**司提供劳动，2013年10月金**司仍支付其1140元，故杜则全再要求按原工资标准支付差额，缺乏事实及法律依据，对其要求金**司支付2013年4月1日至2013年10月30日的工资差额4560元的诉讼请求，法院不予支持。

杜则全未举证证明其属于工伤或丧失劳动能力，亦未举证证明曾向金**司要求返岗工作，2013年11月1日至2015年11月4日期间其未提供劳动，现其要求金**司支付其上述期间的工资，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、深圳市金**北京分公司与杜**继续履行劳动合同；二、驳回杜**的诉讼请求。

上诉人诉称

杜**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判支持杜**在一审的诉讼请求，2013年11月1日至2015年11月4日期间的工资及2013年4月1日至2013年10月30日的工资差额。一、二审诉讼费由金**司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，明显故意偏袒金**司。2013年3月29日，杜**因受伤，向金**司请假，要求休假六个月，金**司准予批准。杜**的病假期即将届满，但病情仍未好转，曾多次向金**司提出继续休假，均遭拒绝。2013年10月27日，杜**受伤不方便到公司，由杜**妻子亲自找到金**司的领导请假，金**司的姚主任答复说，一年半载都没关系，休好了再来上班，2013年10月31日前开诊断证明就可以，于是杜**就通过快递向金**司邮寄了诊断证明书，该快递于2013年10月30日11时04分由金**司签收。2014年4月刘主任让杜**回去，说现在干不了，连续找了几次金**司的领导安排工作，均被拒绝。其次，2013年10月至2015年5月，杜**一直在治疗中，也已向一审法院提交过多张诊断证明及病历材料。再次，2015年5月16日，北京明正司法鉴定中心出具鉴定意见为杜**右股骨颈骨折后遗症构成十级伤残，伤后误工期为365天，这证明了杜**在受伤后一年内都无法工作。杜**在休病假期间，金**司并未与杜**解除劳动合同，也未提出要杜**回去上班，而是杜**感觉身体稍有好转了，主动去上班申请。这证明了金**司同意杜**休病假。经过金**司领导请假，不属于重大违纪行为，也不属于旷工，金**司没有理由扣发杜**工资。金**司应该在杜**病休期间依法支付工资，关于工资差额，一审判决中关于工资标准的认定是错误的，认定为1400元与事实不符，实际杜**工资是2400元每月。

被上诉人辩称

金**司同意一审法院判决，针对杜**的上诉请求和理由答辩称：杜**的受伤不是工伤，金**司给了杜**六个月的病休假期，并且发放了60%的工资，超过了法律规定的标准。杜**病假期满的时候没有来上班，属于旷工的事实，按照金**司的考勤管理规定，每天旷工会扣工资，连续旷工的话属于重大违纪行为，金**司有权利解除劳动关系。金**司一直在给杜**发上班通知书，但对方一直不上班，之后金**司依照公司制度邮寄了解除劳动关系通知书，但因为送达地址不对无法送达，但金**司所送达的地址是杜**在劳动合同中写明的，不能送达是因为杜**的原因。杜**混淆了法定期限和公司给的病休期。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《劳动合同》、京正（2015）临伤鉴字第83号、（2014）海民初字第27211号民事判决书、仲裁委京朝劳人仲字（2015）第05837号裁决书及双方当事人的陈述等相关证据在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜**上诉主张2013年11月1日至2015年11月4日期间的工资，称其此期间一直在治疗中，且曾向金**司寄送诊断证明并得到金**司口头准许继续休病假，但杜**并未就其向金**司请假并得到准许以及治疗需要休息的时间提交相应证据予以证明，其提供的快递单上亦未标明寄送时间以及寄送内容，故本院对杜**关于其上述期间需休病假并得到公司准许的主张不予采信。杜**2013年11月1日至2015年11月4日期间未提供劳动，亦未举证证明其系工伤或曾向金**司要求返岗工作，现其要求金**司支付其上述期间的工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。杜**上诉要求按原工资标准支付2013年4月1日至2013年10月30日的工资差额，但其并未提供证据证明双方就按照原工资标准支付病假工资有约定达成协议，杜**于上述期间因病不能工作，金**司按照每月1140元支付其病假工资，不低于法律规定的标准，故杜**关于金**司支付其2013年4月1日至2013年10月30日工资差额的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，杜**的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由杜则全负担（已交纳）；

二审案件受理费10元，由杜则全负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十八日