陈**与四川省鑫**限责任公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与被上诉人四川省鑫**限责任公司（以下简称鑫**公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省**人民法院（2013）攀民初字第120号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月14日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈**的特别授权代理人杨**、被上诉人鑫**公司的特别授权代理人周*到庭参加诉讼。审理过程中各方当事人向本院提出庭外和解申请获本院准许，根据最**法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：2006年8月24日，攀枝**管理局向鑫**公司发放了房屋产权证，分别为：攀房权证仁字第XXXXX号，房屋坐落仁和区仁和春天小区怡慧苑1-45#，建筑面积845.21㎡；攀房权证仁字第XXXXX号，房屋坐落仁和区仁和春天小区怡慧苑1-25#，建筑面积864.88㎡；攀房权证仁字第XXXXX号，房屋坐落仁和区仁和春天小区怡慧苑1-46#，建筑面积868.53㎡；攀房权证仁字第XXXXX号，房屋坐落仁和区仁和春天小区怡慧苑1-47#，建筑面积958.24㎡；攀房权证仁字第XXXXXX号，房屋坐落仁和区仁和春天小区怡慧苑6#楼，建筑面积755.40㎡。以上面积合计为4292.26㎡。

2008年7月26日，鑫**公司（出租方，甲方）与陈**（承租方，乙方）签订了《房屋租赁合同》，主要约定：一、甲方同意将地处仁和区攀枝花大道南段“春天花园”南面临街圆弧形商铺1至3层和东面临街条形商铺l层的房屋，出租给乙方合法经营使用，上述商铺房屋为混凝土框架结构建设。出租面积以房屋产权证登记面积为准约4292㎡。二、租赁期限为10年，自2008年8月8日至2018年8月7日止。三、租金和租金交纳期限。经甲乙双方协商确定：甲方出具收条，年租金为人民币96万元（大写：玖拾陆万元），乙方按每半年一次向甲方分期交纳租金，半年租金为48万元（大写：肆拾捌万元）。本合同租赁期间租金价格不变，实行先交租金再经营，每半年的前一月交纳半年租金。四、本合同签定后，甲方即给予乙方六个月筹备装修期，在租定的时间内扣出，不计租金。本合同签定之日七日内乙方即应按合同规定向甲方交纳半年租金48万元。……六、双方的义务。1.甲方的义务：（1）须在签定本合同十日内向乙方提供出租房屋本身应当具有的相关手续。……（3）因房屋建筑质量引发的问题由甲方负责解决并赔偿乙方由此造成的直接经济损失，如因乙方装修后造成的由乙方自行承担。……（5）甲方在出售该房屋时需提前壹月告知乙方，乙方在同等条件下具有优先购买权，租赁期限不变。2.乙方的义务：（1）按照本合同规定的时间、标准向甲方交纳租金。（2）负责所承租房屋内外的治安、消防、环卫等社会管理事务安全责任和经营责任。所经营的事项必须符合法律的规定。（3）负责对承租房屋进行装修，装修中不得拆动屋内承重结构，由此改变结构所产生的任何后果由乙方负责。承租期限到期或未到期要求退房，不得拆除所承租房屋室内装修。（4）装修方案须征求甲方意见后，方可实施装修。……八、违约责任。1.甲方违约责任：（1）本合同签定之后，在乙方装修完毕以前未能向乙方提供房屋的相关手续，致使乙方无法正常开业经营的，甲方应全额退还乙方所交纳房屋基建启动金，并赔偿乙方的经济损失。（2）非因工作正常原因停电、停水、停气（因政府及相关职能部门和甲方正常拆修、维修除外）给乙方经营造成损失的，甲方应免乙方当日房屋租金，并相应赔偿人民币5000元整。（3）因甲方人为原因造成乙方不能正常使用水、电、气的，甲方应赔偿乙方由此造成的一切经济损失。（4）因甲方人为原因不允许甲方出租本合同规定的房屋，致使甲方中途终止本合同的执行，对乙方造成的经济损失完全由甲方赔偿。2.乙方违约责任：乙方未能按照合同规定交纳租金，如乙方有特殊情况不能按期交纳租金时，须经甲方同意并按甲方的规定缴纳。逾期10天后甲方收取乙方日违约金5%，甲方有权终止合同，乙方无条件退场。

2008年11月28日，鑫**公司向陈**送达了一份《通知》，主要载明：“按照协议的规定，你方在进场装修时，应当将装修的设计方案交由本公司审定后方可实施，但本公司多次以电话、口头、上门及书面通知等方式，要求你完善相关的手续和协议，但你置若罔闻，强行施工。春天花园物业管理公司曾7次向你方要求完善物业管理协议并交纳水电费，均被你方施工人员强行阻止在外，无奈采取的停电停水措施，本公司认为春天花园物业管理公司的行为属于正当的”。

同日，陈**向鑫**公司送达了一份《函告书》，主要载明：“贵公司于2008年11月22日突然将我方租赁的房屋强行给予了断水、断电。该公司负责人彭**、范方权对我方说：叫我方停止对租赁的房屋进行装修，为此给我方造成了极大的损失，故我方现慎重函告贵公司：贵公司的上述行为严重侵害了我方的合法权益，请立即予以停止，恢复供水、供电，排除对我方的妨碍”。

2010年9月3日，四川**事务所以鑫**公司法律顾问的身份，向陈**发出了《律师催款函》，要求陈**自收函之日起十日内支付拖欠的租金96万元（2010年2月8日至2011年2月7日期间）及每日5%违约金并与公司办理相关手续。否则，为维护公司合法权益：（1）公司将依约定申请仲裁；（2）陈**的行为已根本违约，公司将解除《房屋租赁合同》，陈**应无条件退场。陈**于同年9月8日在《律师催款函》上签署了“请范*多包涵理解，我定于在今年11月底付清”。

2011年2月18日，四川**事务所的冯**律师再次向陈**发出了《律师催款函》，认为陈**应于2011年2月8日以前向鑫**公司支付（2011年2月8日至2011年8月8日的租期）租金48万元，请陈**自收函之日起十日内支付拖欠的租金48万元及每日5%违约金并与公司办理相关手续。否则，为维护公司合法权益：陈**的行为已根本违约，公司将解除《房屋租赁合同》，陈**应无条件退场；鑫**公司将于2011年2月28日起正式切断所供应电源及水源，直至妥善处理完该事宜为止。

2011年3月10日，鑫**公司、攀枝花仁和春天**限公司（以下简称春天物管公司）共同向陈**作出了《关于督请履约的函》，认为陈**应在2011年1月支付租金48万元，现要求陈**于2011年3月20日前支付应当支付的租金48万元，并报送租赁房屋的装修方案，负责办理消防、建设、工商等经营许可手续，合法经营；同时按照《物业管理协议》的约定，在2011年3月20日前缴纳所欠水电费。

2011年3月14日，陈**向鑫**公司作出了《关于对支付租金及相关问题的函》，载明：“贵公司2011年3月10日所发的关于《督请履约的函》收悉，本着依法、客观和解决纷争的原则，特复函及致函贵公司：我支付租金的时间应当从2011年2月8日起算，而不是贵公司所述的2011年1月7日；因贵公司原因而导致我方延迟装修和延迟开业达八个月以上的租金及导致我方损失的问题，我方已多次提出免除此期间租金和赔偿我方损失，诚请贵公司尽快予以回复；我方违法经营的事实不存在”。

2011年5月17日，攀**和公证处对鑫**公司向陈**邮寄送达《解除合同通知书》的行为进行了保全公证，制作了（2011）攀仁证字第387号《公证书》，并证明：与本公证书相粘连的《解除合同通知书》与邮寄送达的文书内容相符。《解除合同通知书》载明：“陈**先生，根据本公司与你签订的《房屋租赁合同》约定，先生应于2011年2月8日前向本公司支付2011年2月8日至2011年8月7日的租金48万元，至今未予支付。2011年2月18日本公司授权律师致函催收。2011年3月23日由先生署名《通知》本公司称：本公司还应当退还你部分租金。由于本公司的原因导致你在装修过程中前后耽搁近一年多，由此给你造成的损失预计在800万元左右。在该损失问题未解决前，你依法享有拒付租金之抗辩权。本公司向先生收取租金，先生拒付租金的意思表示都是明确的。《房屋租赁合同》第8条第2款约定：‘乙方未能按照合同规定交纳租金，……甲方有权终止合同，乙方无条件退场’。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，现通知先生，本公司决定解除与你于2008年7月26日签订的《房屋租赁合同》，合同自本通知送达你时解除，限你在收到本通知后立即无条件退场，并向本公司支付2011年2月8日至5月16日租金24万元及违约金108000元（以三个月计）。先生如对本《通知》有异议，可依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定以及《房屋租赁合同》第10条之约定，向攀枝**委员会申请确认解除合同的效力”。

2013年8月22日，攀枝花市仁和区人民政府向鑫**公司作出了《攀枝花市城乡结合部违法建（构）筑物专项治理工作限期拆除违法建（构）筑物通知书》，载明：“经查，你（单位）2009年7月30日在春天花园浪淘沙顶上建房的行为，根据《攀枝花市城乡环境综合治理城乡结合部专项治理行动实施方案》精神，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令你于2013年8月29日前自行拆除违法建（构）筑物。逾期未拆除的，由相关部门依法组织强行拆除”。

2013年9月1日，鑫**公司与范**作出声明：位于攀枝花市仁和区攀枝花大道南段产权面积为755.4㎡的仁和春天小区怡慧苑6#楼一层的商业用途房屋的产权于2011年8月2日发生转移，由鑫**公司过户至范**名下。经鑫**公司与范**协商，共同声明如下：作为东面临街条形商铺的出租人向陈**主张的权利（包括但不限于向承租人收取租金、违约金、要求承租人腾房恢复原状等）由鑫**公司统一行使，鑫**公司行使该等民事权利的效果由鑫**公司和范**一同承担。

2013年9月1日，鑫**公司与攀枝花**限公司（以下简称鑫**司）作出声明：位于攀枝花市仁和区宝灵街2号产权面积共计为3536.86㎡的负一至三层的商业用途房屋的产权于2012年7月2日发生转移，由鑫**公司过户至鑫**司名下。经鑫**公司与鑫**司协商，共同声明如下：作为南面临街圆弧形商铺的出租人向陈**主张的权利（包括但不限于向承租人收取租金、违约金、要求承租人腾房恢复原状等）由鑫**公司统一行使，鑫**公司行使该等民事权利的效果由鑫**公司和鑫**司一同承担。

另查明，2008年7月26日，鑫**公司与陈**签订《房屋租赁合同》时，已经将案涉租赁房屋抵押给中国农**限公司攀枝花仁和支行（以下简称农行仁和支行），办理了抵押借款，但未将案涉租赁房屋的抵押情况告知陈**。鑫**公司认可已经收取了陈**交纳的共计192万元租金。2011年3月25日、26日等，鑫**公司的工作人员在陈**的经营场所门口打牌，同年5月19日开始对陈**承租的房屋采取了锁门、堆沙、搭建简易床铺等行为。攀枝花市公安局仁和派出所接到报警后出警，告知双方协商处理或向人民法院起诉。

2011年6月16日，中冶建**限公司建筑工程检测中心出具《攀枝花仁和春天小区商铺楼结构检测报告》一份，载明委托单位：攀枝花仁和春天小区商铺楼租户；检测结论：1.混凝土构件表面蜂窝麻面现象严重，且部分混凝土柱、梁强度不满足竣工图纸要求；2.地下一层、一层柱及楼板厚度与竣工图不符；3.结构多处楼板、梁**且钢筋锈蚀严重；4.板底出现有害裂缝且多处不满足规范及设计要求，存在严重安全使用隐患。

鑫**公司起诉请求：1.陈**立即向鑫**公司返还位于攀枝花市仁和区宝灵街2号产权面积共计3536.86㎡的负一至三层的商业用途房屋（即租赁合同约定的南面临街圆弧形商铺）和位于攀枝花市仁和区攀枝花大道南段产权面积为755.4㎡的仁和春天小区6#楼一层的商业用途房屋（即租赁合同约定的东面临街条形商铺），以上两处房屋统称为“案涉租赁房屋”；2.在不破坏案涉租赁房屋主体和承重结构的前提下，由陈**拆除案涉租赁房屋内外的改建、扩建部分，恢复到出租时的原状；3.陈**支付鑫**公司拖欠的租金24万元（从2011年2月8日起至2011年5月16日止），支付逾期腾退房屋占有使用费（赔偿金）288万元（从2011年5月17日起至2013年9月16日止），支付违约金108000元（按约定违约金10%计算），合计3228000元；4.由陈**承担本案的全部诉讼费。

一审法院认为

原判认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，承租人支付租金的合同。依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，鑫**公司与陈*利于2008年7月26日签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院依法予以确认。但鑫**公司在签订《房屋租赁合同》时未告知陈*利案涉租赁房屋已经抵押的事实，属于隐瞒行为，构成欺诈，依照法律规定，陈*利有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销《房屋租赁合同》，其请求撤销《房屋租赁合同》，应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。陈*利在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有请求变更或撤销合同，撤销权消灭，双方当事人应当按照《房屋租赁合同》的约定全面履行各自的义务。陈*利提出《房屋租赁合同》不成立的抗辩理由不成立，原审法院依法不予支持。

按照《房屋租赁合同》的约定，2008年8月8日为计算租赁期限的起算时间，扣除六个月不计租金的筹备装修期间，鑫**公司已认可陈**交纳了两年的租金，故陈**已交纳租金期间的截止时间为2011年2月7日。陈**提出，其在承租房屋后，因房屋质量问题进行了加固处理，延误了正常装修；因鑫**公司在签订合同时隐瞒出租房屋已抵押给银行的事实，合同无效，导致银行阻止陈**装修；同时鑫**公司无理停水、停电，以上原因造成陈**不能正常装修及使用水、电、气达10余月，应当扣除上述期间的租金，陈**现已经交纳两年的租金192万元，故按照合同约定，陈**再次交纳租金的时间应为2011年12月8日。原审法院对此评析如下：其一，陈**在鑫**公司向其催促交纳2010年2月8日至2011年2月7日的租金时，并未提出应当扣减交纳租金的租赁期限的意见，而是于2010年9月8日在四川**事务所向其送达的《律师催款函》中签署了“请范*多包涵理解，我定于在今年11月底付清”的意见；其二，陈**于2011年3月14日向鑫**公司发出的《关于对支付租金及相关问题的函》中亦作回复：即使应当支付租金，支付租金的时间也应当从2011年2月8日起算，亦是在此时才提出希望鑫**公司免除因公司原因而导致延迟装修和开业的租金及赔偿损失问题；其三，陈**虽然提交了《攀枝花仁和春天小区商铺楼结构检测报告》，但并不能证明其就此对案涉租赁房屋进行了加固，以及因为加固而导致其不能正常使用房屋的期限；陈**提交的证据亦不能证明系由于鑫**公司对其采取了停水、停电措施，以及由于该行为导致其不能正常使用房屋的期限；农行仁和支行的《情况说明》已经证明了该行虽然要求鑫**公司停止装修施工，但房屋装修施工并未停止。综上，陈**提交的证据无法充分证明其主张，且得不到鑫**公司的认可，原审法院依法对陈**的抗辩理由不予支持。

鑫**公司在陈**未依约和通知支付租金的情况下，依照合同约定及法律规定，于2011年5月17日向陈**送达了《解除合同通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，陈**在收到《解除合同通知书》后的三个月内既未提出异议，亦未向人民法院起诉，故《房屋租赁合同》在陈**收到后已经解除。原审法院对鑫**公司要求陈**返还案涉租赁房屋的诉讼请求予以支持。陈**未提交证据证明其在租赁房屋后向鑫**公司报送了装修方案并取得同意，且未经建设主管部门审批，在屋顶搭建了违法建（构）筑物，鑫**公司诉请陈**拆除案涉租赁房屋外的改建、扩建部分，恢复原状，符合最**法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，原审法院依法予以支持。鑫**公司提出，陈**在租赁期间，未经鑫**公司和春天物管公司的同意并报经相关建设主管部门审批，擅自对房屋进行了改建、扩建，对房屋主体和承重结构的安全性造成了极大的影响，要求陈**恢复原状的诉请，因鑫**公司并未提交确实充分的证据，无法确认其出租房屋当时的房屋状况，故原审法院对其该项诉请不予支持。基于此前所述，陈**应当支付鑫**公司2011年2月8日至2011年5月16日止的租金，鑫**公司诉请的24万元租金，符合法律规定和合同约定，原审法院依法予以支持。因陈**在收到《解除合同通知书》后，未依法提出异议，亦未将案涉租赁房屋返还给鑫**公司，给鑫**公司造成了财产损失，其应当参照合同约定的租金赔偿由此给鑫**公司造成的损失，鑫**公司要求陈**赔偿逾期腾房占有使用费288万元（2011年5月17日至2013年9月16日）的诉请，原审法院依法核定为224万元。陈**未按照合同的约定交纳租金，依约应当支付违约金，鑫**公司诉请的违约金108000元（按合同约定的10%计算），原审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则依法核定为15000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，最**法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈**于本判决生效之日起十五日内将位于攀枝花市仁和区宝灵街2号产权面积共计3536.86㎡的负一至三层的房屋（即租赁合同约定的地处攀枝花大道南**和区“春天花园”南面临街圆弧形商铺1至3层）和位于攀枝花市仁和区攀枝花大道南段产权面积为755.4㎡的仁和春天小区6#楼一层的商业用途房屋（即租赁合同约定的东面临街条形商铺1层）返还给鑫**公司，并拆除在房屋屋顶搭建的违法建（构）筑物，恢复原状；二、陈**于本判决生效之日起十五日内支付鑫**公司租金24万元（2011年2月8日至2011年5月16日），赔偿逾期腾房占有使用费224万元（2011年5月17日至2013年9月16日），并支付违约金15000元，合计2495000元；三、驳回鑫**公司的其他诉讼请求。案件受理费32624元，由陈**负担27504元，鑫**公司负担5120元。

上诉人诉称

宣判后，陈**不服，向本院提起上诉。陈**上诉的主要理由为：1.鑫**公司主体不适格。鑫**公司已于2012年7月2日和8月2日将案涉房屋转让给鑫**司和范贤粒。本案起诉时鑫**公司并非案涉房屋的所有权人，无权就房屋所有权变更后的逾期腾房损失及返还房屋等提起诉讼，相关诉请应予以驳回。2.陈**并未逾期支付租金，鑫**公司存在诸多违约行为，隐瞒出租房屋已被抵押的事实。陈**在承租房屋后，发现房屋存在严重质量问题，对房屋进行加固处理，在此期间造成陈**无法正常使用出租房。鑫**公司在签订合同时恶意隐瞒出租房屋已抵押给银行的事实，导致银行阻止陈**装修，同时鑫**公司无理停水停电，上述原因造成陈**不能正常装修、使用及停水、电、气达10余月，《房屋租赁合同》第六条、第八条对此有相关约定。鑫**公司认可已交纳了两年的租金，所以陈**再次交纳租金的时间为2011年12月8日。3.鑫**公司所谓解除合同的理由不成立。鑫**公司解除合同的原因是其房屋租金交纳期限计算错误，且其通过停水、停电、强行封堵、锁门等手段阻止陈**装修、经营，鑫**公司对于解除合同具有全部过错，一审判决陈**赔偿所谓逾期腾房损失明显错误。4.鑫**公司所谓装修未征求其意见并无证据支持，不符合常理。鑫**公司未提交证据证明其对陈**装修提出过异议，应当认定陈**的装修行为是经过了鑫**公司同意或认可的，所以原判恢复原状依据不足。综上，请求二审法院：1.依法撤销（2013）攀民初字第120号民事判决第一、二项，驳回鑫**公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由鑫**公司承担。

被上诉人辩称

鑫**公司口头答辩称：1.租赁期间鑫**公司将案涉房屋过户给鑫**司和范贤粒，鑫**公司主体资格适格，有权向陈**提出收回房屋的主张；2.案涉房屋经过竣工验收合格，不存在房屋质量问题；3.根据最**法院的相关规定，陈**在已知案涉房屋被抵押时有权行使撤销权，因此房屋抵押的情况不影响案涉合同的履行；4.从本案证据看，到2011年1月18日是陈**应当交纳租金的最后期限，因陈**没有按照合同交纳租金，鑫**公司解除合同是依法行使自己的权利；5.根据租赁合同约定，承租人在装修时应该将装修方案报送出租人和物管公司才可实施，本案中陈**未提交证据证明装修方案报送鑫**公司，举证责任应该由陈**承担，鑫**公司认为一审法院适用法律正确，请求依法驳回陈**的上诉请求。

本院查明

经二审审理查明，陈**对“2008年11月28日，鑫**公司向陈**送达了一份《通知》”及其载明内容、“2011年3月14日，陈**向鑫**公司作出了《关于对支付租金及相关问题的函》”及其载明内容有异议外，本案当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，陈**为证明其主张向本院提交如下证据材料：2013年10月30日范**发出的《通知》，拟证明范**已经单独向陈**主张权利，并未委托给鑫**公司主张。

鑫**公司的质证意见为：该份证据无原件，对真实性不予认可。

鑫**公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料：

1.成都**法院（2012）成铁执字第111号查封公告，拟证明陈**因其他债务纠纷，被成都**法院查封租赁房屋内设施设备。

2.（2014）攀民初字第68号案起诉状、《告知审判庭组成人员通知书》、《装饰装修造价及停业期间营业利润损失鉴定申请》，拟证明陈**因损失问题已另行提起诉讼。

陈**的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性均无异议。

经陈**申请，本院向春天物管公司、农行仁和支行调取了如下证据：1.圆弧形商铺及条形商铺2008年、2009年水、电账目三页及《浪淘沙电表说明》；2.春天物管公司于2008年10月19日、11月18日向陈**作出的《通知》两份；3.《﹤攀枝花仁和春天物业管理服务协议﹥的补充协议》；4.《攀枝花仁和春天物业管理公司前期物业管理协议》；5.调查取证笔录；6.2015年4月15日的《情况说明》。

陈**的质证意见为：对法院调取证据的真实性、合法性均无异议。证据1、2证明陈**曾经被停水停电；证据3、4与本案无关，但能证明春天物管公司是案涉房屋的物管公司；证据5只能证明春天物管公司现无法提交当时的详细水电清单；证据6不能达到其证明目的，和真实情况不相符。

鑫**公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但只能证明当时春天物**司对圆弧形商铺水电计量的情况，不能证明鑫**公司进行了停水停电；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，证明了圆弧形商铺承租期间陈**未在物**司办理装修手续；对证据3、4的真实性、合法性均无异议，证明陈**作为物业使用人和物**司有法律上的权利义务关系，如果发生停水停电也是物**司行使权利，和鑫**公司无关；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，证明当时陈**未按规定办理装修手续；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议。

本院对双方提交的证据及本院调取的证据认证如下：陈**提交的《通知》系翻拍照片，无法与原件核对，本院不予采信；鑫**公司提交的两组证据陈**均予以认可，本院予以确认；本院依陈**申请调取的证据真实、合法并与本案具有关联，本院予以确认。

另查明，2008年11月28日，陈**通过攀枝花市仁和公证处向鑫**公司公证送达《函告书》，在送达公证书回执的收件人或代理人签名或盖章处，彭**（鑫**公司经理）签名并注明“同时与在场人共同送达我公司通知陈**的通知书各壹份”。

2008年10月19日，春天物管公司向陈**发出《通知》，告知因其未办理相应物业手续及装修手续就对房屋进行装修，要求其限期补办相关手续，逾期将停水停电。同年11月18日，物管公司再次发出《通知》，要求陈**停止装修并交纳水电费，并补办相应手续。

2013年12月9日《现场勘验笔录》记载，审判人员询问：“现在确认房屋从出租给你以后房屋由谁看管？”陈**：“一直由我在看管，正门是鑫**公司锁住的，侧门是由我安排留守人员汪**在看管”。

2013年12月16日，农行仁和支行出具《情况说明》称：“我行于2006年8月31日、10月9日向鑫**公司发放贷款，在对该公司进行现场监管时，发现该公司抵押给我行的圆（弧）形商铺正在装修施工；我行于2009年9月3日向该公司发出停止装修施工并向我行报送相关资料的通知；在后续检查中，该公司仍未停止施工；我行于2009年9月28日向该公司再次发出通知，要求‘你公司必须立即停止装修施工，限你公司在30日内恢复原状；否则，我行将依据相关法律规定，行使债权人及抵押权人权利处置抵押物’；但该公司一直未停止装修施工”。2015年4月15日，农行仁和支行再次作出《情况说明》，确认该支行向鑫**公司发出通知的时间、内容属实。

2014年2月28日庭审笔录记载，陈**对鑫**司、范**出具的委托鑫**公司统一行使出租人权利的两份《声明书》予以认可。

本案二审庭审中，鑫**公司特别授权代理人陈述：“案件涉及两处房屋，圆弧形商铺和条形商铺，条形商铺一直闲置，条形商铺在一审诉讼期间，通过当地街道办事处等（见证）于2013年11月份（由）鑫**公司依法收回条形商铺的使用权”、“条形商铺一直没有装修，陈**也没有使用”，“只有一个合同，没有对条形商铺和圆弧形商铺的租金进行区分，没有办法区分条形商铺和圆弧形商铺的租金分别是多少”，“条形商铺也不涉及到锁门”。

本院委托四川省**人民法院对春天物管公司作出的调查笔录中记载，物管公司经理王**陈述：“他（陈**）与开发商签订合同后，就擅自进行房屋装修，物业公司多次要求他到公司签订物业管理协议并报装修方案，都是口头要求、催促，他都未办理，直到2009年4月18日才和我公司签订物管协议和施工协议，在这期间已经产生水电费，由我公司代缴，直到2009年4月29日他才将此日之前的水电费交到我公司，之后在他装修和经营期间又产生了水电费，但均不是按月缴纳的”。春天物管公司制作的财务账单上显示2009年4月29日收取上年度水电费，2009年6月11日收取一次水电费，2010年1月9日收取一次水电费。

2014年4月5日，陈**向攀枝**民法院提起诉讼，主张鑫**公司在履行本案所涉《房屋租赁合同》过程中存在诸多违约行为，请求判决鑫**公司赔偿陈**损失2873.50万元、返还租金152万元并承担相应费用。攀枝**民法院对该案已经受理，但由于与本案存在关联，目前中止审理。

本院认为

本院认为：一、鑫**公司提起本案诉讼主体是否适格。

案涉租赁房屋虽然已于2012年7月2日、8月2日分别转移到鑫**司、范**名下，但一审期间范**、鑫**司出具《声明书》称，鑫**公司作为出租人将统一行使案涉圆弧形商铺、条形商铺的权利，该两份《声明书》一审经陈**质证认可，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定及合同相对性原则，鑫**公司有权依据《房屋租赁合同》向陈**主张权利，陈**上诉称鑫**公司无权提起本案诉讼于法无据，本院不予支持。

二、《房屋租赁合同》是否已经解除。

2011年5月17日，鑫**公司向陈**公证送达《解除合同通知书》，通知陈**即日起解除与其签订的《房屋租赁合同》。虽然陈**对鑫**公司解除合同的行为随即回函提出异议，但根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，在合同没有约定异议期间的情况下，陈**未在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉或提起仲裁，一审确认案涉《房屋租赁合同》自2011年5月17日《解除合同通知书》到达陈**一方时解除正确，本院予以维持。

三、《房屋租赁合同》的解除原因。

陈**主张鑫**公司履行《房屋租赁合同》存在违约行为导致计算租金时间错误，对此本院做如下评析：其一，《攀枝花仁和春天小区商铺楼结构检测报告》中称案涉租赁房屋存在严重安全使用隐患，但陈**进行检测的时间是2011年双方发生争议后，案涉房屋早已装修完毕。该证据既不能证明陈**入场后发现房屋存在质量问题并进行了加固，亦不能证明装修期限延长系加固造成。故对陈**称其承租房屋后因质量问题进行加固处理造成装修期限延长的主张不予支持。其二，2008年11月28日陈**向鑫**公司公证送达了《函告书》，鑫**公司经理彭**在送达公证书回执上签注了“同时与在场人共同送达我公司通知陈**的通知书各壹份”，足以证明陈**收到了当日鑫**公司向其送达的《通知》。2008年11月28日的《函告书》及《通知》印证了2008年11月22日至2008年11月28日期间陈**所承租的房屋被停水停电。《房屋租赁合同》第八条第1款第（2）项约定“非因工作正常原因停电、停水、停气（因政府及相关职能部门和鑫**公司正常拆修、维修除外）给陈**经营造成损失的，鑫**公司应免陈**当日房屋租金，并相应赔偿人民币5000元整”，故只要非因工作正常原因的停水停电，鑫**公司均应当承担免除当日租金及赔偿5000元的责任。虽然2008年11月尚在免租期内，但停水停电使陈**无法装修，应当顺延免除7日租金。由于陈**就案涉租赁合同履行过程中鑫**公司向其造成的损失已另案起诉，故本院对合同约定鑫**公司赔偿陈**损失的问题不予处理。其三，农**支行出具的两份《情况说明》载明其向鑫**公司发出通知的时间与陈**主张其被农**支行阻挠装修的时间不一致，且《情况说明》仅表明农**支行于2009年9月3日、9月28日要求鑫**公司停止装修，并不能证明农**支行或鑫**公司实施了阻止陈**装修的行为，陈**亦未举证证明其该项主张。本院对陈**称由于鑫**公司将案涉房屋抵押给农**支行，导致银行阻止其装修致使装修期延长的主张不予支持。其四，农**支行的《情况说明》证明陈**于2009年9月在实施装修。陈**主张系鑫**公司违约造成其装修迟延，但在其装修期间并未要求鑫**公司延长免租期或减免租金，反而当鑫**公司通过《律师催款函》催收租金时，陈**签字认可其欠交2010年2月8日至2011年2月7日的租金。根据上述分析，陈**主张因鑫**公司停水停电造成其不能正常装修10余月，其支付租金的期限应当顺延的理由不成立。双方均确认陈**已交纳2年租金，但具体交纳时间无法确定。根据合同约定，陈**再次交纳租金的时间应为2011年2月8日，经鑫**公司数次催收，陈**仍拒绝交纳租金构成根本性违约。鑫**公司因陈**的违约行为解除合同符合合同约定和《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定。

四、返还房屋及恢复原状问题。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，租赁合同解除后，陈**应当返还承租房屋。《房屋租赁合同》约定，陈**承租房屋由圆弧形商铺和条形商铺组成，租金为48万元／半年，圆弧形商铺面积共计3536.86㎡，条形商铺面积755.4㎡。鑫欣**司称其于2013年11月才在当地街道办事处的见证下收回条形商铺的使用权，但根据双方在一、二审中的陈述，条形商铺一直处于闲置状态，并未锁闭；且在2011年5月19日开始，鑫欣**司对陈**承租的房屋采取了锁门、堆沙、搭建简易床铺等行为，证明鑫欣**司实施了收回案涉房屋的行为。在《房屋租赁合同》解除后，鑫欣**司即可立即收回条形商铺进行管理以减少损失，且该条形商铺目前已由鑫欣**司收回使用，陈**无需再向鑫欣**司返还。一审法院于2013年12月9日现场勘验时，陈**确认圆弧形商铺一直由其看管，故本院仅对鑫欣**司请求陈**返还面积共计3536.86㎡的圆弧形商铺予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，陈**未提交证据证明其在圆弧形商铺上面搭建建（构）筑物经过了鑫欣**司的同意，政府相关部门已经做出通知要求鑫欣**司拆除违法建（构）筑物，故一审依据最**法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定判决要求陈**拆除在圆弧形商铺房屋屋顶搭建的违法建（构）筑物于法有据，应予维持。

五、欠付租金、逾期腾房占有使用费及违约金问题。

陈**不按期支付租金的违约行为系案涉租赁合同解除的原因，从其应交租金时间2011年2月8日至合同解除前一日2011年5月16日止，扣除因停水停电7天鑫**公司应免除的租金，陈**还应支付鑫**公司91天的房屋租金，即960000元÷365天×91天=239342元。

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，对鑫**公司请求陈**支付条形商铺的逾期腾退占有使用费本院不予支持。圆弧形商铺一直在陈**的控制下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，鑫**公司起诉请求陈**支付2011年5月17日起至2013年9月16日止的逾期腾退圆弧形商铺占有使用费应予支持。《房屋租赁合同》未对条形商铺和圆弧形商铺的租金进行区分，本院依据两商铺的面积比例计算，条形商铺半年租金为480000元×（755.4㎡÷4292㎡）=84481元，圆弧形商铺半年的租金为480000元×（3536.86㎡÷4292㎡）=395548元。2011年5月17日起至2013年9月16日止参照租赁合同约定的租金计算逾期腾退圆弧形商铺的占有使用费为1845890.6元，应由陈**支付给鑫**公司。陈**违约导致合同解除，原审依据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素酌定陈**应支付鑫**公司违约金15000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，由于陈**申请调查取证导致一审认定部分事实改变，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百二十七条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**人民法院（2013）攀民初**

120号民事判决第二项、第三项；

二、变更四川省**人民法院（2013）攀民初字第120号民事判决第一项“陈**于本判决生效之日起十五日内将位于攀枝花市仁和区宝灵街2号产权面积共计3536.86㎡的负一至三层的房屋（即租赁合同约定的地处攀枝花大道南**和区‘春天花园’南面临街圆弧形商铺1至3层）和位于攀枝花市仁和区攀枝花大道南段产权面积为755.4㎡的仁和春天小区6#楼一层的商业用途房屋（即租赁合同约定的东面临街条形商铺1层）返还给四川省鑫**限责任公司，并拆除在房屋屋顶搭建的违法建（构）筑物，恢复原状”为“陈**于本判决生效之日起十五日内将位于攀枝花市仁和区宝灵街2号产权面积共计3536.86㎡的负一至三层的房屋（即租赁合同约定的地处攀枝花大道南**和区‘春天花园’南面临街圆弧形商铺1至3层）返还给四川省鑫**限责任公司，并拆除在房屋屋顶搭建的违法建（构）筑物，恢复原状”；

三、陈**于本判决生效之日起十五日内支付四川省鑫**限责任公司租金239342元，并赔偿逾期腾房占有使用费1845890.6元；

四、陈**于本判决生效之日起十五日内向四川省鑫**限责任公司支付违约金15000元；

五、驳回四川省鑫**限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32624元，由四川省鑫**限责任公司负担11744元，陈**负担20880元；二审案件受理费32624元，由四川省鑫**限责任公司负担11744元，陈**负担20880元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日