唐山顺**有限公司与北京中**有限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山顺**有限公司（以下简称顺**司）因与被上诉人北京中**有限公司（以下简称中**公司）、原审被告唐山顺**有限公司张家口分公司（以下简称顺达分公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2015)昌*（商）初字第12434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成由法官甄**担任审判长，法官王*、法官徐*参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

中**公司在一审中起诉称：2014年10月，中**公司与顺**公司签订《合作协议》，内容为双方合作开发盛景丽园小区7号楼和10号楼，并约定合作前期中**公司以附条件借贷方式向顺**公司提供资金，待符合条件后再转为正式的合作开发关系；后因顺**公司的原因，未达到双方约定的合作条件，双方于2015年2月13日又订立《协议》，约定终止2014年10月的《合作协议》，并由顺**公司在2015年3月31日前退还中**公司35384737.5元；因顺**公司未履行还款义务，双方又订立《善后处理协议书》，再次确认双方借款法律关系并增加了违约金条款和约定管辖条款；顺**公司系顺**司依法设立的分支机构并取得了营业执照，因此顺**司应承担顺**公司的民事责任。故中**公司诉至法院，请求判令：1、顺**司和顺**公司立即返还中**公司借款本金35384737.5元；2、顺**司和顺**公司支付中**公司自2015年4月1日起至付清之日止的违约金（以35

384737.5元为基数，按日万分之五计算）；3、诉讼费由顺**司和顺**公司承担。

一审被告辩称

顺**司和顺**公司在一审中共同答辩称：双方当事人对合作开发关系没有继续进行均有过错，顺**司和顺**公司同意退还中**公司已经支付的合作款项；对合作款的金额，顺**司和顺**公司仅认可打入顺**公司账户的款项，对打入卓**个人账户的款项不予认可，该款项用于个人用途及偿还卓**的个人债务，与顺**司和顺**公司无关；对中**公司主张现金给付的部分，由于中**公司未能提供确实可信的支付凭证，不能证明实际支付现金，对该部分款项不予认可。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年10月26日，顺**公司（甲方）与中**公司（乙方）签订《合作协议》，约定："甲乙双方经友好协商，对甲方开发的盛景丽园小区10号楼、7号楼合作开发达成协议如下：一、甲方需要乙方对开发的7、10号楼注资3000万元人民币（叁仟万元），具体注资时间为：第一次伍佰万元于2014年10月30日，第二次伍佰万元于2014年11月30日，第三次伍佰万元于2014年12月30日，第四次壹仟伍佰万元于2015年2月1日。二、2015年2月1日前双方针对7、10号楼施工预算进行核对，如达成一致，签订正式施工协议与合作协议。三、第一、二、三次资金甲方以借贷方式使用至2015年2月1日，如未对施工签成协议甲方一次性付给乙方1650万元整，此协议终止。四、如协议签成一致，2015年2月1日起乙方共向甲方注资叁仟万元整，甲方承诺于2015年12月31日前连本带分红一次性向乙方支付4500万（肆仟伍佰万元整）。五、2014年10月27日，乙方向甲方交纳定金100万元整（壹佰万元整）此协议生效。六、2015年2月1日前如甲乙双方未达成施工合作协议，甲方不得向7、10号楼施工现场进入任何施工单位。"合同手写内容注明："建行×××，卓**，开户行：建行**楼支行"。**公司在该协议上盖章，顺**公司原负责人卓**在协议上签字。协议签订前后的付款情况如下：1、2014年10月24日，中**公司通过冉洪泉向卓**个人账户转款160万元，并主张现金交付40万元用于支付拆迁款，同日，张家口分公司向中**公司开具金额为200万元的收据一份；2、2014年10月27日，中**公司通过冉洪泉、杨*向卓**个人账户转款共计500万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为500万元的收据一份；3、2014年11月3日，中**公司通过冉洪泉向卓**个人账户转款200万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为200万元的收据一份；4、2014年11月14日，中**公司向顺**公司转款200万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为200万元的收据一份；5、2014年11月24日，中**公司向顺**公司转款700万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为700万元的收据一份；6、2014年11月24日，中**公司通过北京嘉**限公司向顺**公司转款300万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为300万元的收据一份；7、2014年11月30日，中**公司通过杨*向卓**个人账户转款200万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为200万元的收据一份；8、2014年12月22日，中**公司通过冉洪泉向卓**个人账户转款共计200万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为200万元的收据一份；9、2015年2月1日，顺**公司向中**公司开具金额为638.47375万元的收据一份，该收据无对应的转账记录，中**公司主张现金交付600万元，另外38.47375万元系顺**公司同意报销的费用；10、2015年2月13日，中**公司通过冉洪泉向卓**个人账户转款400万元，同日，顺**公司向中**公司开具金额为400万元的收据一份。2015年2月13日，中**公司（甲方）与顺**公司（乙方）签订《协议》，约定："就甲、乙双方之前合作开发盛景丽园小区7#、10#楼项目，由于乙方原因，未能达到合作协议，甲方对乙方投资合作款项，共计人民币35384737.5元（叁仟伍**拾捌万肆仟柒佰叁拾柒元伍角），乙方承诺自2015年3月31日前退还甲方所有合作款。为保证顺利还款，乙方承诺自2015年2月13日起，乙方将售楼处全部收入支付给甲方，直至所有款项还清"，顺**公司在该协议上盖章，顺**公司原负责人卓**在协议上签字。2015年3月1日，中**公司（甲方）与顺**公司（乙方）签订《善后处理协议书》，载明："2014年10月的《合作协议》中约定了借贷关系，后因乙方的原因未达到约定的条件，双方又于2015年2月13日订立了《协议书》，约定乙方于2015年3月31日前返还甲方35384737.5元，但乙方至今未返还此笔借款，现双方达成如下协议：2015年2月3日《协议书》本身系《合作协议》善后处理事项，系合法有效的合同，乙方未履行2015年2月13日的《协议书》的行为构成违约，乙方同意自2015年4月1日起给付甲方违约金，违约金每日按逾期金额的万分之五计算，直至付清之日止，同时乙方承诺竭尽全力尽快返还35384737.5元的借款本金。其他协议与本协议不一致的地方，以本协议为准。如双方就协议的履行产生争议，由甲方住所地的北京市昌平区人民法院管辖。本协议自双方负责人签字或单位盖章之日起生效"，该协议未加盖顺**公司印章，顺**公司原负责人卓**在协议上签字。

庭审中，顺**司、顺达分公司对打入顺达分公司的1200万元予以认可，对打入卓**个人账户的1660万元不予认可并主张收款账户并非《合作协议》中注明的账户且相关款项用于卓**的个人用途，对中**公司主张的现金交付的部分及同意报销的部分不予认可。为证明交付现金的真实性，中**公司提交其公司的账户明细、证人证言、证人的银行卡明细来证明现金的来源。另查，顺**司、顺达分公司提交的卓**的个人账户明细显示，卓**将中**公司支付的部分款项转入刘*等人的个人账户，现刘*等人已以民间借贷为案由将顺**司、顺达分公司诉至法院。

上述事实，有《合作协议》、《协议》、《善后处理协议书》、收据、付款凭证及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

一审法院判决认定：中**公司与顺**公司签订的《合作协议》、《协议》、《善后处理协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，当事人应依约定履行权利义务。本案争议的焦点在于中**公司的实际支付的借款金额：第一，顺**司、顺**公司对打入顺**公司账户的1200万元予以认可，对此，该院不持异议；第二，顺**司、顺**公司对打入卓**个人账户的1660万元不予认可，对此，该院认为，卓**曾为顺**公司负责人，《合作协议》中也有手写的卓**个人账户，但该协议并未注明该账户为唯一收款账户，且顺**司、顺**公司提交的证据不能证明借款用于个人目的，因此，该院确认中**公司打入卓**个人账户的1660万元系支付顺**公司的款项；第三、顺**司、顺**公司对中**公司主张现金支付的640万元及主张顺**公司同意报销的38.47375万元不予认可，对此，该院认为，虽然中**公司主张的现金支付的金额较大，但中**公司对现金交付的原因、交付的过程等内容进行了详细的表述并提供银行对账单、证人证言证明现金的来源，且中**公司提交的2014年10月24日至2015年2月13日的10张加盖顺**公司印章的收据中的金额与双方签署的《协议》、《善后处理协议书》中的金额一致，因此，该院对中**公司主张的该部分金额予以确认。综上，该院对中**公司主张的本金35384737.5元予以确认。综上，顺**公司未按《协议》、《善后处理协议书》中约定的还款时间返还相应款项，存在违约行为，应承担违约责任，顺**司对顺**公司的债务应共同承担责任，因此，对中**公司要求顺**司、顺**公司返还借款35384737.5元及支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顺**司、顺**公司于判决生效后七日内返还中**公司三千五百三十八万四千七百三十七元五角；二、顺**司、顺**公司于判决生效后七日内支付中**公司二○一五年四月一日起至实际付清之日止的违约金（以三千五百三十八万四千七百三十七元五角为基数，按日万分之五计算）。

上诉人诉称

顺**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案部分合作款未进入指定账户，应视为中**公司未完全履行出资义务。1、本案系卓**在担任顺**公司负责人期间发生的系列合同诈骗案中的一部分，本案部分资金属于卓**刑事犯罪范畴。在该系列案中，顺**公司原负责人卓**在任职期间，基于其偿还个人所欠高利贷等原因，向包括中**公司在内的众多公司及个人大肆借款，卓**利用其控制顺**公司公章的便利，在顺**司不知情的情况下，打着盛景丽园项目的幌子，隐瞒项目房屋已抵押或销售的事实，与债权人以顺**公司名义签订借款或合作开发协议骗取巨额资金，大部分款项打入卓**个人账户，账外循环供个人使用，目前涉及民事案件百余起，其行为已涉嫌构成合同诈骗罪，公安机关正在对其犯罪行为进行调查。2、从本案证据分析，本案中1660万元实际借款人系卓**个人，中**公司对此为明知。首先，《合作协议》并未约定合作款收款账户，仅以手写方式列明了卓**的建设银行个人账户，顺**司对此不予认可，且在首笔合作款1160万元转入顺**公司账户的情况下，后续巨额资金却转而进入卓**个人账户，不符合合同约定，不能排除双方恶意串通，中**公司协助卓**侵吞顺**司合作款的故意，《合作协议》约定2015年2月1日前未达成合作的，仅支付1500万元给顺**公司，达成合作后才支付全部3000万元合作款，中**公司却在已知不能达成合作的情况下继续支付合作款，具有重大过错，其损失应自行承担；其次，卓**并未将收到的该笔巨额资金转入顺**公司账户，中**公司系长期从事房地产开发的建筑公司，并未按照合同目的，监督该笔资金用于项目开发，中**公司对卓**个人使用该笔资金无异议，说明其转账目的系将资金交付卓**个人使用，而不是履行《合作协议》的出资义务；再次，卓**同时担任张家**有限公司法定代表人，其个人收款不能简单认定为顺**公司使用。综上，中**公司未履行《合作协议》项下剩余1660万元合作款出资义务，未证明其将合作款转入个人账户的合理性，事实上是与卓**另行建立1660万元的借款关系，一审法院仅凭《合作协议》和卓**的身份，就将公司负责人的犯罪行为认定为职务行为，属于事实认定错误。二、中**公司未能有效证明630万元现金出资和5万余元差旅费的真实性，一审法院对此予以认定，导致借款本金和违约金计算严重错误，属于事实认定错误，适用法律错误。卓**本人在向一审法院提交的电话证言中明确表示从未收到过大额现金，并且中**公司未能提举有效证据证明其向顺**公司交付了630万元现金，以及实际发生5万余元差旅费，其提供的证人证言前后矛盾，不具有真实性。三、中**公司主张曾代顺**公司向案外人田*支付40万元拆迁款，证据不足，顺**司和顺**公司对此不予认可，卓**对此亦不予认可。四、中**公司与卓**签订的《善后处理协议书》中，顺**公司或顺**司没有盖章确认，顺**司未认可该协议书的真实性，该协议书约定的违约金条款对顺**司不生效，一审法院判决顺**司承担违约责任属认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，改判顺**司偿还中**公司1160万元，一、二审诉讼费均由中**公司承担。

被上诉人辩称

中**公司服从一审法院上述民事判决，其针对顺**司的上诉理由及请求答辩称：一、本案有多份顺达分公司加盖公章、财务章的书面证据，足以证明一审判决本金数额证据确实充分。顺达分公司对全部收款分别出具了10份财务收据，总额为35384737.5元，收据上均加盖有顺达分公司财务章，中**公司作为相对人有理由相信卓盛军或其财务人员使用收据的收款行为是顺达分公司的行为，并且在2015年2月13日《协议》中顺达分公司与中**公司再次确认了上述欠款数额，该协议上加盖有顺达分公司公章，2015年3月1日的《善后处理协议书》又再次确认上述数额，据此顺**司主张其中1660万元是卓盛军个人借款并非职务行为的辩解、否认案外人田*收取40万元拆迁款与顺达分公司的关系以及否认收到其他现金等上诉理由均不能成立。二、关于顺**司提及卓盛军名下有其他公司一节，中**公司此前对此并不知情，根据合同相对性原则，涉案《合作协议》、《协议》和10张收据均表明与张家**有限公司没有直接利害关系。三、关于顺**司提及的刑事犯罪问题，中**公司认为，顺**司和顺**司名下在张家口有真实的房地产项目，部分项目已经建成，故本案不构成合作诈骗，且顺**司也未提举有效证据证明刑事已经立案。四、关于《善后处理协议书》的真实性问题，中**公司认为，在本案的管辖裁定中明确了卓**代表顺达分公司与中**公司订立该协议书的事实，生效裁定具有既判力，故顺**司该项上诉理由不能成立。综上，请求维持一审判决。

顺达分公司针对顺**司的上诉理由及请求答辩称：同意顺**司的上诉意见。

本院查明

本院二审期间依法补充查明以下事实：针对2015年2月1日顺达分公司出具的金额为638.47375万元收据一节，一审法院认定系由600万元现金和38.47375万元顺达分公司同意报销的费用构成，顺**司称中**公司在一审诉讼中主张的是其现金交付630万元，另8.47375万元系顺达分公司同意报销的费用，一审法院对此表述有误，中**公司同意顺**司提出的上述异议，认可一审判决中的上述表述错误，故本院对一审判决中关于638.47375万元构成的表述予以纠正，应为630万元现金及8.47375万元顺达分公司同意报销的费用构成。

二审诉讼中，顺**司称在卓**承包项目后，向其提供了顺达分公司的营业执照，并将卓**变更为顺达分公司负责人，卓**自行刻制了顺达分公司的公章、财务章，并到公安机关进行了备案，在2015年3月份，顺**司发现卓**对外存在大量借款后将上述公章、财务章收回并声明作废。顺**司还称卓**承包项目后，向顺**司支付前期已垫付的费用后自负盈亏，顺达分公司的账户由卓**自行使用，顺**司无法控制，顺**司曾几次要求卓**提供顺达分公司的财务资料，但卓**均拒绝提供。对于进入顺达分公司账户的1160万元款项用途一节，顺**司称其不清楚具体用途，鉴于款项进入了顺达分公司账户，故其认为应当用于了涉案项目。

二审诉讼中，顺**司称其仅对1160万元款项予以认可，对中**公司主张的代顺达分公司向案外人支付40万元拆迁款的事实不予认可。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有各方当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：中**公司与顺**公司签订的《合作协议》及《协议》均系签约双方真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，均为有效。顺**公司系顺**司的分支机构，不具有独立法人资格，故顺**司应当对顺**公司的债务承担相应法律责任。关于《善后处理协议书》对顺**公司是否产生约束力一节，本院认为，卓**原系顺**公司负责人，其手中持有顺**司交予其的营业执照，其刻制了顺**公司的公章及财务章，顺**公司的账户由其独立使用，对顺**公司的经营自负盈亏，虽然《善后处理协议书》上仅有卓**个人签名，未加盖顺**公司公章，但该协议书系双方之前签订的《合作协议》及《协议》的延续，即针对中**公司与顺**公司就合作开发房地产项目未果的情况下，顺**公司向中**公司返还35384737.5元款项达成的书面协议，故卓**签约的行为应属职务行为，一审法院认定该协议书合法有效并无不当，顺**公司应当按照该协议书的约定履行合同义务，本院对顺**司否认《善后处理协议书》效力的上诉意见不予支持。关于中**公司向顺**公司实际支付款项数额一节，中**公司为证明上述款项均已实际交付，出具了10张均加盖有顺**公司财务章的收据，顺**司仅对其中进入顺**公司账户的款项1160万元予以认可，对卓**使用个人账户收取款项以及中**公司主张现金交付和报销款项以及中**公司支付拆迁款40万元均不予认可，对此本院认为，通过查明事实可知，卓**独立使用顺**公司账户，顺**司无法控制，卓**在担任顺**公司负责人期间，对顺**司要求提供财务资料的请求予以拒绝，顺**司对进入顺**公司账户的1160万元款项用途一节亦不清楚，仅是推断用于涉案项目，综合上述情节可知，在卓**担任顺**公司负责人期间，顺**司对其下属分公司的经营及财务状况均无法掌控，顺**司就其关于卓**个人收取款项另行挪作他用，亦未能提举有效证据予以证明，对于拆迁款的支付亦包含在2014年10月24日的200万元收据中，故中**公司依据《合作协议》向顺**公司或卓**个人支付的款项，应当由顺**司和顺**公司承担返还责任。对于638.47375万元是否实际交付一节，本院认为，中**公司提供了加盖顺**公司财务章的收款收据，其上明确载明系现金交付，且中**公司对款项的构成、现金交付原因及过程等内容进行了详细陈述并提供了相关证据予以证明，再结合顺**公司在《协议》及《善后处理协议书》中对欠款数额35384737.5元进行的确认，一审法院认定上述款项已实际交付并无不当，本院对顺**司关于一审法院认定款项交付数额有误的上诉意见不予支持。关于顺**司上诉提出的一审法院判决其支付违约金有误的上诉意见，本院认为，在卓**于《善后处理协议书》上签名系职务行为的情况下，顺**公司未如约还款，应承担相应的违约责任，一审法院判决顺**司及顺**公司向中**公司支付违约金并无不当。关于卓**的行为是否涉嫌刑事犯罪一节，本院认为，盛景丽园房地产项目真实存在，且部分项目已经建成，顺**司未能提举有效证据证明公安机关就卓**基于《合作协议》收取中**公司款项一节进行刑事立案，故顺**司以此主张不应承担还款责任无事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，顺**司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二十二万八千四百五十四元及保全费五千元元，由唐山顺**有限公司、唐山顺**有限公司张家口分公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十六万零七百二十四元，由唐山顺**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年五月十八日