昌邑**有限公司、夏**等犯生产、销售伪劣产品罪刘**生产、销售伪劣产品罪、寻衅滋事罪孙**、陆**等犯生产、销售不符合安全标准的食品罪二审刑事判决书

审理经过

山东**民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告单位昌邑**有限公司、原审被告人夏**、刘**、陆**、柳**、陆**、孙**、刘*明犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人孙**、陆**、刘**犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，原审被告人刘**犯寻衅滋事罪一案，分别于二〇一五年三月五日和二〇一五年四月十五日作出（2014）蓬刑初字第75号和第75-1号刑事判决。原审被告人夏**、陆**、孙**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员刘**出庭履行职务，上诉人夏**及其辩护人雷鸣、张**，上诉人陆**及其辩护人包*、陈*，上诉人孙**及其辩护人潘**，原审被告人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，一、生产、销售伪劣产品罪

（一）昌邑**有限公司、夏**的犯罪事实。

被告人夏**自2007年开始，在昌邑市卜庄镇经营昌邑**有限公司（以下简称华**司），从2009年开始，华**司从被告人刘**等处购买病死鸡产品加工后销售，并为朱**、于某销售病死鸡产品。华**司分别于2009年至2012年销售给李*甲病死鸡产品人民币1711707元（以下均为人民币）；2009年，销售给孙*丙病死鸡产品110772元；2011年至2012年，销售给朱**病死鸡产品204100元，2012年为朱**销售病死鸡产品111066元；2012年6月至10月，销售给于某病死鸡产品202000元，同年7月至10月，为于某销售病死鸡产品72167元；2011年2月至2012年，销售给张*甲病死鸡产品148988元；2012年3月，销售给孙*丁病死鸡产品90000元；2009年2月1日至2013年1月8日，销售给杜*甲病死鸡产品1362498元；2009年至2013年1月11日，销售给戚*病死鸡产品3171557元；2011年6月至2012年7月28日，销售给林孝郑病死鸡产品782629元。综上，华**司对外销售病死鸡产品总销售额为7784251元，华**司为朱**及于某销售病死鸡产品183233元。

2013年6月28日，公安机关在潍坊**限公司扣押华**司存储的冷冻鸡翅根12370公斤，冷冻鸡胸78660公斤，并分别取样2公斤鸡翅根和2公斤鸡胸，送至昌邑**督局检验，经检验，鸡翅根和鸡胸均不合格。

原审认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）华**司发货记录明细账、收款收据、出库单、银行转账记录、华**司会计郝*根据公安机关扣押的其记载的华**司发货账目计算出的清单证实，华**司与李*甲、孙**、朱**、于某、张**、孙**、杜**、戚*、林**等人之间存在鸡肉产品购销及资金往来的事实。

（2）潍坊外贸冷藏厂成品入库单、出库单，班*提供的潍坊冷藏厂与朱**的仓储合同，姜*提供的潍坊**限公司入库单，蓬莱市公安局扣押清单证实，2013年6月28日蓬莱市公安局扣押华江公司冷藏在姜*处的鸡翅根1237件，每件10公斤，鸡胸产品3933件，每件20公斤。

2、证人证言

（1）证人李**、孙**、朱**、于某、张**、孙**、杜**、戚*的证言证实，他们从夏**那里购入病死鸡产品在外地市场进行销售的事实。经过他们辨认公安机关在夏**办公室查获的明细账，收款收据、记账本记录的进货时间、数量及金额与他们实际进货时间、金额和数量一致。证人朱**、于某同时还证实夏**的华**司帮助他二人销售过病死鸡产品。

（2）证人方*的证言证实，其丈夫戚*是从2009年开始卖从老家山东进货的冷冻鸡产品，其曾经通过银行卡帮助戚*转过账。

（3）证人郝*的证言证实，其在华**司干会计，夏**和公司客户单独进行资金往来，原始单据夏**不提供给其入账，仅是告诉其回款数额，其仅在记账凭证上面记载数额。公司分户账中销售给戚*、杜**、李*甲、林**、张**、孙**、孙**、朱**等人的鸡产品都明显低于市场价格。具体发货和回款数额根据账目记载为准，朱**在公司存货还交过冷冻费。同时其还证实，根据扣押的现存由其记载的账目计算，夏**销售给上述客户的鸡肉类产品与公诉机关指控华江食品销售给李*甲等人病死鸡产品金额一致。

（4）证人王**的证言证实，2010年下半年，夏**让其开白色福田小货车拉着他到丰台村北一个小加工厂，认识了刘**和他的叔叔刘**，开始在刘**那里拉了鸡产品回华**司。之后，刘**的小加工厂有加工好的鸡产品，刘**就会打电话给其和夏**，然后其就开车去拉回公司。刘**用的是死鸡加工鸡产品，卖给华**司的产品有鸡腿、鸡翅、鸡爪、鸡胸等。有时候夏**也去拉货，所以公司购入的具体数量其不清楚。从2010年下半年至2011年7月其从刘**小加工厂拉了大约10万斤病死鸡产品。其在华**司负责领着工人清洗死鸡产品并分类入库速冻。

（5）证人杜**的证言证实，其在昌邑市大木冷藏厂租了厂房加工鸡产品，后来从一个姓于的男子的那里购入病死鸡鸡翅，并在大木冷藏厂内加工，得知邻村的夏**在昌邑市专门做病死鸡产品后就联系夏**，将加工好的病死鸡鸡翅卖给夏**。

（6）证人孙**的证言证实，2011年9月，其曾在夏**处购买过鸡腿在南京销售，结果客户说质量不好，其也发现夏**的货色泽差，卖不动，怀疑是死鸡产品，2012年其听说夏**在家生产、销售病死鸡产品。

（7）证人范*、班*的证言证实，郝**（夏**妻子）到其所在冷藏厂储存冷冻鸡产品的经过。

（8）证人邵*的证言证实，郝**找其帮忙找冷藏厂储存冷冻鸡产品的经过。

（9）证人姜*的证言证实，一名夏店口音男子到鲁世**公司代存冷冻鸡肉产品的经过。

3、鉴定意见

昌邑市产品质量监督检验所检验报告两份证实，扣押的冷冻鸡胸、翅根均不合格。

4、辨认笔录

辨认人范*、班*、邵*及杨**于2013年6月27日在潍坊冷藏加工厂对一组16张照片进行辨认，辨认出郝**为署名“朱海龙”的签订合同向冷藏厂运送冻鸡产品的妇女。

5、被告人供述

被告人夏**的供述，对其从刘**处购入病死鸡产品的犯罪事实予以供认。

另被告人夏**的辩护人提交的检验报告，系由夏**肉鸡加工户委托所作，不能证实涉案鸡肉产品的质量，原审法院不予采信。

（二）刘**、陆**、柳**、陆**、孙**、刘**、孙**及陆**的犯罪事实。

2007年6月至2011年9月，被告人刘**先后到烟台市牟平区、莱山区、蓬莱市、龙口市等地收购病死鸡，并雇用被告人陆**、柳**、孙**、孙**、刘**等人押车、运输，将收购的病死鸡运到昌邑市卜庄镇丰台村其设立的加工点，伙同其妻子被告人陆**雇用本村和邻村的妇女将病死鸡脱毛、分割，加工成鸡爪、鸡腿、鸡翅、鸡胸等鸡产品，对外销售并由陆**催要销售款。其中被告人柳**自2007年冬天至2011年3月，被告人陆**自2009年5月至2011年9月，被告人孙**自2009年春至2010年底，被告人刘**自2011年3月份左右到6月底，受刘**的雇用，收购病死鸡；被告人孙**自2011年2月，受刘**的雇用，收购病死鸡10余次。

被告人刘**将加工的病死鸡产品分别于2009年8月至2011年7月销售给华**司，销售金额3968700元；自2010年3月至2011年6月，销售给被告人刘**病死鸡产品506774元；自2009年至2011年，销售给于某病死鸡产品30940元；自2009年9月至2011年7月，销售给朱*乙病死鸡产品1538360元；自2011年4月至2011年8月，销售给朱*丙病死鸡产品203400元；自2010年11月至2011年8月，销售给吕*甲病死鸡产品1298120元；自2012年至2013年4月，销售给李*丙病死鸡产品429390元。以上合计，被告人刘**销售病死鸡产品总销售金额达7975684元。

2009年冬天至2011年8月期间，被告人陆**在昌邑市卜庄镇丰台村其丈夫刘**设立的加工点，雇用本村和邻村的妇女，将刘**在烟台市牟平区、莱山区、蓬莱市、龙口市等地收购的病死鸡脱毛、分割，加工成鸡爪、鸡腿、鸡翅、鸡胸等鸡产品，伙同刘**将上述产品销售给夏**、刘*乙、于*、朱**、朱**、吕**等人，并由其催要销售款。期间，刘**销售给昌邑**有限公司夏**、刘*乙、于*、朱**、吕**的病死鸡产品销售金额达7546294元。

2013年3月至4月，被告人刘**先后到烟台、威海等地收购病死鸡，并雇佣被告人刘**、孙**、陆**等人押车、运输，将收购的病死鸡销售给李**等人加工后再销售，其中刘**销售给李**病死鸡15万余斤，销售金额18万余元。

原审认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）夏**及郝**夫妇、刘*乙及朱**夫妇、于*、朱**、朱**及张**夫妇、吕**、李*乙（李*丙之子）与陆**之间农业银行、邮政银行转账查询记录证实，双方通过银行转账交易的时间及货款金额情况。

（2）王*乙所记账目证实，其代替李**在莱州市收到刘**送来的病死鸡数量。

（3）蓬莱市动物卫生监督所出具的行政处罚决定书二份及附询问笔录和现场勘查笔录证实，2008年10月17日和2009年4月13日，刘**、柳屯来驾驶车辆收购病死鸡被查获并处以行政处罚的事实。

（4）被告人刘**的辩护人提交的烟台市公安局牟平分局出具的拘留通知书、取保候审决定书及牟平区看守所释放证明书证实，被告人刘**因本案曾被刑事拘留的事实。

2、证人证言

（1）证人于*、朱**、朱**、吕**、李*乙的证言证实，他们从刘**那里购入病死鸡产品的时间、数量及交易金额，经过他们辨认公安机关调取的他们与陆冬梅之间的银行转账记录、时间及金额与他们实际进货时间、金额一致。于*、朱**、吕**还证实他们去刘**处拉病死鸡产品时碰见过夏**、王**等人也在那里拉病死鸡产品，刘**的病死鸡产品主要就是卖给夏**，有时候他们去都不给货，都给夏**留着。

（2）证人李**的证言证实，其联系刘*来往王*乙那里送死鸡，一般每次送两万多斤，具体以王*乙的记账为准。

（3）证人王**的证言证实，2013年年初，李**说认识昌邑市卜庄镇的死鸡贩子，并商议其他要收购死鸡存放在其冷藏厂加工后再销售。之后李**联系收购了几次死鸡，都是半夜一辆红色大货车将死鸡送到其冷藏厂里，后来其知道这个死鸡贩子叫刘**，送来的都是死鸡，具体价格是每斤1.2元，每次其都记账了，账目中超过一万斤的都是刘**送的。根据记载的账目，刘**2013年送了有15万斤左右。

（4）证人陆**的证言证实，2010年5月份，其和刘**、陆**、柳屯来到牟平为刘**拉过两次病死鸡，其和刘**是装车的，陆**负责联系客户、付款等，柳屯来负责开车。他们一次拉2000斤左右的病死鸡。其听村里人说刘**一、两天来拉一次病死鸡。

（5）证人刘**的证言证实，其是刘**的三叔，2009年冬天刘**在丰台村北面，建了一个小厂子，专门加工病死鸡，刘**有两辆货车收购病死鸡，一般都是刘**的舅哥陆旭日和姐夫柳屯来开着这两辆车去外地拉编织袋包装的病死鸡，多的时候一天拉两三车的病死鸡，少的时候好几天拉一车。陆*梅领人在厂里对病死鸡进行加工分割，每个月都能加工10万斤左右的病死鸡产品。2010年5月，其过去负责记账，主要是夏庄村的夏**过来拉鸡产品，王*甲也开车去拉，但次数没夏**多，夏**一般与陆*梅结算，有时陆*梅找夏**要钱，夏**曾给过其三、四次现金，每次二、三万元钱。

（6）证人温*、迟*、王**、宁*、卢*、王**的证言证实，从2007年到2013年，他们陆续在蓬莱市潮水镇、烟台开发区大季家镇等各处给刘**收购病死鸡，刘**一般是电话联系他们，他们下去收购后在蓬**费站等路口与刘**的货车接应交货，他们见过刘**及他姐夫柳**、舅哥陆旭日还有一个叫不上名字的胖子，那个胖子经常跟刘**到地磅处收死鸡并负责付款给他们，刘**的货车收购完他们的病死鸡后又上烟台八角等地去收购病死鸡。他们还证实刘**过来收购病死鸡的频率及数量。

（7）证人孙**、孙**、成*、孙**的证言证实，2007年到2012年期间，他们在龙口兰高镇、北马镇等地之间给刘**收购病死鸡，在蓬莱西高速出口下边村庄把死鸡过地磅后，刘**等人直接付现金给他们。

（8）证人王**的证言证实，其从2010年的时候就贩卖病死鸡给刘**，被牟平公安局处理后，他们就没联系，2013年3月份，刘**找到其，其又开始收购病死鸡卖给刘**，一般收到1500斤左右其就卖给刘**。2013年一共卖给刘**病死鸡10多次，每次1500斤左右，总共有2万斤。刘**有个红色东风车每隔一天就到烟台地区来收购病死鸡，其听说刘**在蓬莱、龙口等地都收购病死鸡。刘**一般自己不来，一个叫孙**的专门开着车来收鸡。

3、辨认笔录

辨认人温*于2013年6月30日在蓬莱市公安局经济犯罪侦查大队，在见证人的见证下，辨认出前来收购死鸡的孙**、陆**、柳屯来和刘**。

4、同案犯供述

被告人刘**的供述，证实其从刘**处购买病死鸡产品的事实。

5、被告人供述

被告人刘**、陆**、柳**、陆**、孙**、刘**、孙**、陆**的供述，对自己的犯罪事实予以供认。

原审认定本案的其他证据还有：

（1）青岛铁路**安派出所、蓬莱市公安局经济犯罪侦察大队出具的抓获经过证实，被告人夏**、陆**、柳**、陆**、孙**、刘**、孙**、陆**被传唤抓获归案；被告人刘*来到公安机关投案归案。

（2）人口信息表及前科情况证实，被告人夏**、刘**、柳**、陆**、孙**、刘**、陆**、孙**、陆**的身份及前科情况。

另被告人陆**的辩护人、被告人柳屯来的辩护人、被告人陆旭日的辩护人提交的住院病历，村委会证明、土地承包合同、住院单据，出院记录，住院病历等证据，不影响对上列被告人构成犯罪的认定，原审法院不予采信。

二、销售不符合安全标准的食品罪

被告人刘*乙自2010年3月至2011年6月，购买刘**生产加工的病死鸡产品并销售，销售给王*己病死鸡产品212760元。

原审认定上述事实的证实有：

1、书证

（1）蓬莱市公安局经济犯罪侦察大队出具的抓获经过，证实被告人刘**投案自首归案。

（2）人口信息表及前科情况证实，被告人刘**的身份及前科情况。

2、证人证言

证人王**、王**的证言证实，他们从被告人刘**处购入鸡产品并销售，刘**跟他们讲是从大厂家拿的病、残、死鸡，经过泡水后然后甩干鸡血进行冷冻分割处理的冷冻鸡翅中和鸡块。

3、被告人供述

被告人刘**对其将从刘**处购入的病死鸡产品销售给王**、王**夫妇的事实供认不讳。

三、寻衅滋事罪

2013年4月2日23时30分许，被告人刘**纠集刘**、高**、陆**（均另案处理）等人，在昌邑市卜庄镇丰台村村东桥头，拦下蓬莱市公安局经侦大队民警陈*驾驶的一辆红色马自达轿车，无故对陈*及乘车的民警凌*、唐*进行殴打，致陈*、唐*轻微伤，并将轿车的车灯等部位损坏。

原审认定上述事实的证据有：

1、被害人陈述

被害人唐*、陈*的陈述证实，他们在驾车执行任务时被刘**的轿车别停，上来二十多个村民踢打他们所驾车辆，他们下车后，对方持木棒等凶器将他们打伤。

2、证人证言

证人张**、吕**、凌*的证言证实，他们与陈*等人分乘两辆车执行跟踪运送病死鸡货车任务时，被刘**的轿车及大货车别停，上来二十多人拿着木棍围攻他们，并将唐*、陈*打伤。

3、鉴定意见

昌邑市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人陈*、唐*的伤情为轻微伤。

4、书证

（1）修车发票证实，受损车辆的损失情况。

（2）抓获经过证实，被告人刘**的归案情况。

（3）被告人刘**的辩护人提交的收条一份证实，其案发后赔偿被害人3万元的事实。

5、同案犯供述

同案犯刘**、陆**、高**的供述证实，他们在刘**的纠集下，殴打唐*等人并损坏陈*所驾驶轿车的犯罪事实。

6、被告人供述

被告人刘**对自己寻衅滋事的犯罪事实予以供认。

一审法院认为

原审法院认为，被告单位昌邑**有限公司、被告人夏**、刘**加工、销售病死鸡产品，被告人陆**明知其丈夫刘**加工、销售病死鸡产品，仍组织、雇用工人加工刘**收购来的病死鸡，并催要销售款，销售金额均达二百万元以上，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。被告人刘**纠集他人无故殴打陈*等人并致二人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。被告人柳**、陆**、孙**、刘**、孙**、陆**明知刘**实施上述行为仍为其收购、运输病死鸡，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪；被告人刘**明知其从刘**处购入的病死鸡不符合安全标准，仍予以销售，情节严重，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人刘**在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人刘**虽有投案行为，但归案后并未如实供述其生产、销售病死鸡的主要犯罪事实，对其生产、销售伪劣产品犯罪不能认定自首；其投案后如实供述寻衅滋事犯罪事实，系自首，且其赔偿被害人经济损失，依法对其寻衅滋事犯罪从轻处罚。被告人陆**在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯；归案后虽有辩解，但能如实供述犯罪事实，依法对其减轻处罚。被告人柳**、陆**、孙**、刘**、孙**、陆**在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，归案后虽有辩解但能如实供述犯罪事实，依法对其均从轻处罚。被告人刘**主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。

被告人夏**、刘**、陆**、柳**、陆*日的辩护人均提出被告人的行为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见，原审法院认为，被告人夏**、刘**加工销售病死鸡的销售金额均达到200万元以上，被告人陆**伙同被告人刘**加工、销售病死鸡产品的销售金额达二百万元以上，根据相关法律规定，应依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，被告人柳**、陆*日系共犯，故亦应按照生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人夏**的辩护人提出的夏**涉案数额不大，后果相对较轻等辩护意见，未能提供相应证据证实，且与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人刘**的辩护人提出的寻衅滋事一案被告人刘**系自首并赔偿损失的辩护意见，予以采纳；其辩护人提出的指控被告人刘**犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足，不应认定为犯罪等其他辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人陆**的辩护人提出的被告人陆**涉案数额不大，后果相对较轻，有重大立功等辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳；其辩护人提出的被告人陆**系从犯，归案后如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳。被告人柳**的辩护人提出的被告人柳**系从犯、归案后如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳；其辩护人提出的被告人柳**犯罪情节轻微等其他辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人陆*日的辩护人提出的被告人陆*日系从犯、归案后如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳；其辩护人提出的被告人陆*日系初犯、偶犯的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人孙**的辩护人提出的被告人孙**的行为不构成犯罪的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人刘**的辩护人提出的被告人刘**系自首且系初犯、偶犯的辩护意见，予以采纳。被告人孙**的辩护人提出被告人孙**系受刘**雇佣参与犯罪，应认定为从犯，归案后如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳；其辩护人提出的2013年3、4月份，被告人孙**参与收购的行为不构成犯罪的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人陆**的辩护人提出的陆**的行为不构成犯罪的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，以被告单位昌邑**有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币九百五十万元；被告人夏增海犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币九百五十万元；被告人刘**生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币九百七十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零七个月，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币九百七十万元；被告人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六百万元；被告人柳屯来犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二十万元；被告人陆**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二十万元；被告人孙圣志犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；被告人刘*明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币十四万元；被告人刘**犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十五万元；被告人孙**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十二万元；被告人陆**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

二审请求情况

宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人夏**、陆**、孙**不服，提出上诉。

上诉人夏**请求依法撤销一审对其判决并依法改判。理由是：1、一审判决认定的事实证据不足，上诉人的供述与同案被告人刘**、陆**的供述基本一致，可以相互印证，应当作为本案判决依据，证人郝*的证言缺乏其他证据印证，依法不应作为判决依据，一审判决认定的数额证据明显不足。2、一审判决量刑过重，上诉人涉案金额应为14万元，一审判决结果量刑明显过重。

其辩护人提出的辩护意见是：一审判决事实不清、证据不足、程序违法。一是本案证据全部来源于应当回避而未回避的侦查人员，全案证据存在合法性、真实性怀疑。二是一审判决未以病死鸡产品交易的直接参与者刘**夫妇、刘**、夏**、王**的供述作为定罪量刑的主要依据，而以其他存在明显瑕疵和缺乏证明能力的证据作为定罪量刑的依据，不符合相关证据认定规则，未能达到证据确实、充分的证明能力，证据链条不完整。因此申请对该案进行重新侦查，与本案有利害关系的侦查机关及侦查人员应当在重新侦查过程中回避，以确保侦查的合法性、公正性。请求以刘**、刘**、夏**、王**的供述为依据并依法改判或发回重审。

上诉人陆**请求依法撤销一审对其判决，并查清事实依法改判。理由是：1、一审适用法律错误，上诉人的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，而不符合生产、销售伪劣产品罪。2、一审认定上诉人的犯罪事实不清，一是认定上诉人参与的时间有误，上诉人实际参与的时间是2009年冬天至2010年5月，而非判决认定的2009年冬天至2011年8月；二是认定上诉人犯罪数额有误，2010年5月份以后，其没有参与销售活动，该部分数额不应认定为其犯罪数额。3、上诉人具有重大立功表现，上诉人将其丈夫同案被告人刘**送至公安机关，符合协助抓捕重大犯罪嫌疑人的情形，应当认定为有重大立功表现。4、一审判决量刑过重，上诉人有三个未成年孩子需要扶养，其丈夫同案被告人刘**已被判处16年有期徒刑，其母亲已经八十多岁，年事已高，且身体不好，上诉人被判处有期徒刑，会导致孩子无人扶养，母亲无人照顾。上诉人能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，请求给上诉人一个改过自新的机会。

其辩护人包*提出的辩护意见是：1、上诉人陆**于2013年5月19日将其丈夫刘**即本案同案犯送至公安机关自首，其具有协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人的立功行为，应当认定为重大立功表现，对其可以减轻处罚或者免除处罚。2、上诉人系从犯，且能够如实坦白自己的犯罪事实，一审判决虽已认定，但辩护人认为二审应给予更轻的处罚。3、一审判决认定上诉人销售金额7546294元，证据不足。一是2010年5月以后上诉人因生小孩，没有参与生产病死鸡，应从总数额中减去该部分数额；二是一审判决根据上诉人银行卡流水推测得出的数额不准确，该银行卡中收取的资金并非全是死鸡业务的资金，亦有活鸡业务的资金，还有借款还款的部分数额，应将正常活鸡业务的资金和还款的数额扣除。综上，辩护人认为一审认定上诉人犯罪涉案金额7546294元证据不足，上诉人在本案中属于从犯，且有重大立功表现，依法对其应当减轻或免除处罚。

其辩护人陈*提出的辩护意见是：1、上诉人陆**不构成生产、销售伪劣产品罪，而是构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。因为一审认定其销售金额达六百万元以上是不准确的，其销售的鸡产品中并非全是病死鸡，其银行卡收取的金额中有部分还款数额；鉴定意见只是说明有质量问题，存在合理性怀疑；在对事实及证据存在合理怀疑时，应作出有利于被告人的判决。因此一审适用法条竞合对上诉人适用较重的刑罚不正确，应对上诉人适用较轻的法条，作出较轻的判决。2、上诉人除一审判决认定的系从犯，具有坦白、认罪、悔罪、无犯罪前科等从轻、减轻处罚情节外，其还有协助公安机关抓获同案被告人其丈夫刘**的事实，公安机关已出具说明和山东**事务所出具证明予以证实，应认定为有重大立功表现，对其应减轻处罚。3、上诉人有三个未成年的子女需要照顾，其丈夫亦被判处实刑，恳请二审法院对其适用缓刑，以利于三个未成年子女的成长。

上诉人孙**请求依法撤销一审对其判决，查清事实，依法改判。理由是：一审判决事实认定不清。一是上诉人受刘**雇佣，仅仅是给刘**开车，起初也不知道运的是什么。二是上诉人仅仅是开车，并不负责收购。三是上诉人没有参与生产加工死鸡，也没有参与销售死鸡，也就是说没有直接参与生产、销售伪劣产品的犯罪行为。四是对上诉人的判决与柳**、陆旭日的判决刑期相近似，财产刑罚金的数额相同，判决不公平。

其辩护人提出的辩护意见是：一审判决对上诉人孙**参与生产、销售伪劣产品的事实认定错误。一是认定上诉人自2009年春至2010年底受刘**的雇用，收购病死鸡有误，上诉人实际参与的时间应从2009年冬天开始。因为2009年4月13日刘**因收病死鸡被蓬**动物卫生监督所处以行政处罚，此时开车的是刘**、柳屯来，而没有上诉人孙**；2009年冬天，刘**建成加工点后，才生产、销售伪劣产产品，孙**此前参与的行为仅仅是行政违法，不构成参与生产、销售伪劣产品罪。二是一审判决对上诉人的量刑依据不正确，适用证据不妥当。《中华人民共和国刑法》第一百四十条的量刑原则是以销售金额为依据，而不是以参与的时间为依据，一审没有查清上诉人孙**参与的销售金额，而以其参与的时间定罪，不符合法律的规定。

出庭履行职务的检察员意见是：1、一审判决对上诉人夏增海犯生产、销售伪劣产品罪认定事实清楚，量刑适当。上诉人生产、销售伪劣产品的事实，有厂里工人证言、会计证言、购买产品的下家证言、账本及上诉人在侦查阶段供述予以证实，证据确实、充分。其行为既构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，销售金额超过200万元，应按处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，因此一审判决量刑适当。2、一审判决认定上诉人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪事实清楚，其在侦查机关的供述及原审被告人刘**的供述和买家的证言相一致，均证实其帮助丈夫刘**组织工人加工收购的病死鸡、联系购买人、催要货款等，在共同犯罪中起辅助作用，但应当对犯罪总额负责。3、一审判决对上诉人孙**犯生产、销售伪劣产品罪认定事实清楚，上诉人孙**的供述与同案原审被告人刘**、陆**的供述相一致，证实了其帮助刘**开车收购病死鸡的事实。

本院查明

经二审审理查明的原审被告单位昌邑**有限公司、上诉人夏**、陆**、孙**及原审被告人刘**、柳**、陆**、刘**、孙**、陆**犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人刘**犯销售不符合安全标准的食品罪，原审被告人刘**犯寻衅滋事罪的事实、证据与一审相同。

另，二审期间，上诉人陆**的辩护人提交了三份证据，一份是蓬莱市公安局经侦大队出具的刘*来到案经过说明，另二份是山东**事务所出具的证明，其中一份经该所律师唐*签字确认，以证明上诉人陆**于2013年5月19日，与山东**事务所律师唐*一起，将其丈夫即同案被告人刘*来送至公安机关投案自首，上诉人陆**具有重大立功表现。针对该三份证据，本院开庭进行了质证、认证。出庭履行职务的检察员认为，上述证据证实，上诉人陆**在刘*来潜逃后，规劝刘*来投案，刘*来最终同意到公安机关投案，上诉人的行为具有积极的社会价值，符合立功的法律规定，应认定为构成立功。本院认为，公安机关出具的证明符合证据的要求，应予采用，山东**事务所出具的证明，因唐*系原审被告人刘*来的辩护人，可能与本案有利害关系，不符合证据的要求，不能作为证据使用。公安机关出具的证明证实了上诉人陆**具有重大立功表现，因此，上诉人陆**具有重大立功表现的事实，应予认定。

根据本案的事实、证据，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于本案的定性是生产、销售不符合安全标准的食品罪还是生产、销售伪劣产品罪的问题。

《最**法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事责任适用法律若干问题的解释》（法*（2013）12号）第一条第（二）款规定，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。该解释第十三条规定，生产、销售不符合安全标准的食品，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在案证据载明，原审被告单位昌邑**有限公司、上诉人夏**，原审被告人刘**与上诉人陆**加工、销售病死或死因不明的鸡肉产品，原审被告人柳**、陆**、刘**、孙**、陆**及上诉人孙**明知刘**加工、销售病死鸡，仍为其收购、运输病死鸡，其行为与刘**构成共犯。上列原审被告单位、原审被告人及上诉人的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，应以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。故上诉人关于本案定性的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的相关辩护意见，不予采纳。

2、上诉人、原审被告单位及原审被告人销售数额的问题。

经查，原审被告单位昌邑**有限公司、上诉人夏**销售数额为7784251元，为朱**销售111066元，为于*销售72、167元。上述事实有华**司发货记录明细账、收款收据、出库单、银行转账记录、公司会计郝*根据公安机关扣押的其记载的华**司发货账目计算出的清单等书证，证人李**、孙**、朱**、于*、张**、孙**、杜**、戚*等人的证言，鉴定意见，辨认笔录及被告人供述等证据证实。原审被告人刘**销售金额为7975684元，销售给李*丙病死鸡15万余斤，销售金额18万余元，上诉人陆**销售金额为7546294元，上述事实有夏**及郝**夫妇、刘*乙及朱**夫妇、于*、朱**、朱**及张**夫妇、吕**、李*乙（李*丙之子）与陆**之间农业银行、邮政银行转账查询记录等书证，证人于*、朱**、朱**、吕**、李*乙、刘*丙、李*丙、王**、陆**、王**、温*、迟*、王**、宁*、卢*、王**、孙**、孙**、成*、孙**等人的证言，被告人的供述等证据予以证实，上述证据之间能形成完整的链条，且证据的取得合法，足以认定。上诉人陆**及其辩护人提出的2010年5月份以后，其没有参与销售活动，该部分数额不应认定为其犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，2010年5月份以后，其因生小孩未参与生产活动，但其仍参与催要货款，因此应认定其参与销售活动，对该部分销售数额其仍应负责。上诉人陆**的辩护人提出的其收取的资金并非全是死鸡业务的资金，亦有活鸡业务的资金，还有借款还款的部分数额，应将正常活鸡业务的资金和还款的数额扣除的辩护意见，经查，上诉人在侦查机关的供述及购买人的证言等证据均证实银行转账交易的金额系死鸡产品的货款，辩护人亦未提供证据证实有借款、还款的事实。上诉人孙**的辩护人提出的认定上诉人参与的时间有误，应以销售金额为依据，而不是以参与的时间为依据，一审没有查清上诉人孙**参与的销售金额，而以其参与的时间定罪，量刑依据不正确，适用证据不妥当，不符合法律的规定的辩护意见，经查，上诉人孙**的供述与同案原审被告人刘**、陆**的供述相一致，均证实其为刘**开车收购病死鸡的时间是2009年春至2010年底，其收购的病死鸡数量及销售金额无法具体计算，原审根据刘**的销售金额和其参与的时间，认定其构成共犯并系从犯，对其从轻处罚，并无不当。故上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。

3、关于上诉人陆**立功问题。

经二审审理查明，上诉人陆**与律师唐*一起送其丈夫即同案被告人刘**投案自首，具有协助司法机关抓获犯罪嫌疑人的立功行为，因被告人刘**可能被判处无期徒刑，根据法律规定其构成重大立功，对其可减轻处罚。故其上诉理由成立，予以支持，辩护人的辩护意见，予以采纳。

4、关于上诉人及辩护人提出的本案量刑过重的问题。

经查，上诉人夏**、陆**及原审被告人刘**生产、销售的数额均达二百万元以上，应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审认定上诉人陆**在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯且归案后虽有辩解，但能如实供述犯罪事实，依法对其减轻处罚。原审判决认定孙**在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，归案后虽有辩解但能如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。原审判决对上列三上诉人的量刑并无不当，故三上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人陆**的辩护人提出的其具有坦白、认罪、悔罪等情节，一审判决已予以认定，二审不再重复认定。其辩护人提出的其有三个小孩需要扶养，老人需要照顾请求对其适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定的适用缓刑的条件，故其辩护意见不予采纳。

5、关于侦查机关的程序是否违法的问题。

本院认为

夏**的辩护人提出一审判决事实不清、证据不足、程序违法，本案证据全部来源于应当回避而未回避的侦查人员，全案证据存在合法性、真实性怀疑。本院认为，蓬莱公安机关侦查人员在跟踪侦查犯罪事实时，受原审被告人刘**及其纠集的人员殴打，在刘**被追究的寻衅滋事罪中是被害人和证人，刘**犯寻衅滋事罪是由昌邑市公安局侦查，蓬莱公安机关侦查人员在寻衅滋事罪中不存在应当回避的情形。蓬莱公安机关侦查人员在侦查夏**等人犯生产、销售伪劣产品犯罪中，亦不存在应当回避的法定情形，且根据在案证据，认定上诉人构成生产销售伪劣产品罪的证据有账本、汇款凭证、收据、证人证言、被告人供述等，而并非只是采用被告人供述，证据之间能形成完整的链条，足以认定。因此辩护人的该辩护意见不予采纳。

本院认为，原审被告单位昌邑**有限公司、上诉人夏**、陆**、孙**及原审被告人刘**、柳**、陆**、刘**、孙**、陆**等人，加工、销售病死鸡产品，销售金额达七百余万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人刘**明知其从刘**处购入的病死鸡不符合安全标准，仍予以销售，情节严重，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人刘**纠集他人无故殴打陈*等人致二人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。对上诉人夏**、孙**及原审被告人刘**、柳**、陆**、刘**、刘**、孙**、陆**的量刑适当，应予维持。鉴于二审期间查明上诉人陆**具有重大立功表现，可对其减轻处罚，对其刑期予以调整。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬刑初字第75号刑事判决，即被告单位昌邑**有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币九百五十万元；被告人夏增海犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币九百五十万元；被告人刘**生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币九百七十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零七个月，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币九百七十万元；被告人柳屯来犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二十万元；被告人陆**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二十万元；被告人孙圣志犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；被告人刘*明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币十四万元；被告人刘**犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十五万元；被告人孙**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十二万元；被告人陆**犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

二、维持山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬刑初字第75-1号刑事判决对上诉人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪的定罪部分及附加刑部分，即被告人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪，并处罚金人民币六百万元。

三、撤销山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬刑初字第75-1号刑事判决对上诉人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪的量刑部分，即判处有期徒刑八年。

四、上诉人陆冬梅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六百万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月9日起至2022年4月8日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十六日