北京城市之光园林工程**公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京城市之光生**限公司（原名称为北京城市之光园林工程有限责任公司，于2016年1月21日经北京市**怀柔分局核准，变更为现名称，以下简称城市之光公司）、北京银**发有限公司（以下简称银信兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由北京**人民法院作出（2009）二**初字第17905号民事判决，银信兴**司不服，向本院提起上诉，经审理，本院认为该案需进一步查清事实，故以（2013）高民终字第3262号民事裁定发回重审。该院经重新审理，作出了（2014）二**初字第05629－2号民事判决，银信兴**司与城市之光公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银信兴**司的委托代理人韩*，上诉人城市之光公司的委托代理人艾**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

城市之光公司向原审法院起诉称：2008年3月3日，我公司与银**公司签订建设工程施工合同，主要内容为：（一）第一部分约定：银**公司将北京市朝阳区定福庄南区双桥东路西，康城花园二期北区景观工程发包给我公司，工期从2007年4月25日起至2008年4月30日；组成本合同的文件除1协议书、2专用条款、3通用条款、4标准，规范及有关技术文件、5图纸外，还包括双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，并均视为本合同的组成部分。（二）第三部分专用条款23.1.1条约定工程造价暂定为1500万元；3.1.2条约定按专用条款的有关约定按实结算；23.1.3条：本协议签订后按暂定造价的20％支付工程预付款；23.1.4条：经银**公司确定了品质、数量和价格等主材进场后，向我公司支付该批主材总价的50％工程款。（三）第二部分通用条款第24条：银**公司不按约定预付应从约定应付之日起向我公司支付应付款的贷款利息并承担违约责任；26.3和26.4条约定：银**公司超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）的将从约定付款日起支付该款的贷款利息并承担违约责任；33.3条约定：银**公司收到竣工报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，以第29天起按同期银行贷款利率向我公司支付拖欠工程价款利息、并承担违约责任。（四）第三部分专用条款23.3.1：对竣工结算作了约定：依现行北京市工程预算定额（2001年）进行结算；苗木主材的直接费以2008年5月1日前及2008年10月15日至11月30日间的市场价乘以1.05计入，2008年5月1日至10月14日间乘以1.25计入了；考虑到园林工程的规律和特点，双方在29条对设计变更又作了确切约定：双方经洽商后可进行以下变更：1增减合同中约定的数量；2更改有关工程的性质、数量、规格；3增加工程需要的附加工作；4改变有关工程的施工时间和顺序。因以上变更条款的工程费用增减，在双方结算时按实结算。35.4条对银**公司违约又作了3分项的细微约定：银**公司不按合同履行自己的义务支付款项应承担责任（包括支付因违约导致我公司增加的经济支出和以应付之日起计算的应支付款项的利息等）；银**公司不按合同约定的时间付款的，每迟延一天按应付款项的万分之五向我公司支付违约赔偿金。

该合同生效前，我公司已做了大量的准备工作并于2007年4月16日起主材进场并如期开工。合同生效后，我公司又分68批次将多类主材陆续进场，且均由银**公司现场签字验收。期间，银**公司多次设计变更；增减合同的数量；更改工程的性质、数量和规格；增加工程需要的附加工作，致使工程造价大幅提升，工期大幅顺延。我公司垫付的工程款和工人工资已远远超出了自身的承受能力。无奈我公司多次向银**公司催款，然而银**公司以种种借口推托，并未按合同专用条款23.1条约定支付预付款，也未按23.1.4条约定分期分批支付主材工程进度款。尽管如此，我公司克服重重困难，筹措资金，借款垫付，终于2008年7月25日正式竣工并经银**公司验收合格。

2009年1月20日，我公司将该园林景观（2007年、2008年工程变更洽商）部分工程的结算金额为17709387.67元的结算书交付给了银**公司，2009年2月19日，我公司又将该园林景观（合同部分）工程的结算金额为20398885.35元的结算书交付给银**公司；2009年5月5日，我公司再将该园林景观（合同变更增加内容）部分工程的结算金额为1860314.65元的结算书交付给银**公司。至此，我公司已将总金额为39968587.67元的整个工程结算书交至银**公司。然而银**公司无视合同条款之规定，拒绝支付工程款。2009年8月3日，我公司在借贷及拖欠农民工工资的压力下，在多次与银**公司面谈和多种方式催款无果的情况下，又以文字形式再次向银**公司递交了以仅占工程款十分之一额度的《请款报告》，但仍被拒绝。

2010年9月30日和2010年11月18日，我公司与银**公司分两批对康城三期外围、康城花园二期北区及南区（康城三期）的景观工程办理了工程移交书。

为维护我公司的合法权益，根据双方签订的建设工程施工合同通用条款24.2条、26.3条、26.4条、33.3条、专用条款35.4条和36.1条之约定，银**公司除应支付工程总造价的工程款及分类分期赔偿利息和违约金外，还应支付逾期给付工程预付款和主材进场的工程进度款的银行贷款利息及违约金，并承担由此给我公司造成的其他实际经济损失。据此，我公司请求法院判令银**公司：一、给付工程款35635673.90元；二、给付上述欠款利息，该利息按中**银行同期贷款利率计算，其中（一）“合同部分”工程款13511422.40元自2009年3月19日起计算；（二）“2007年、2008年工程变更洽商”工程款15807624.45元自2009年2月17日起计算；（三）、“合同变更增加内容”的南区园林景观、克**、外围景观、别墅小院景观工程款6316627.05元自2009年6月2日起计算，均至实际给付之日止；三、支付违约金，该违约金按应付款项的万分之五／天计算，其中（一）“合同部分”工程款13511422.40元自2009年3月19日起计算；（二）“2007年、2008年工程变更洽商”工程款15807624.45元自2009年2月17日起计算；（三）“合同变更增加内容”的南区园林景观、克**、外围景观、别墅小院景观工程款6316627.05元自2009年6月2日起计算，均至实际给付之日止；四、赔偿我公司的实际经济损失4165000元；五、给付我公司逾期主材款的利息和违约金至实际给付之日止。（详见《逾期主材款的利息和违约金计算明细表》）计算截止到2009年9月2日起诉日，暂计为1898095.95元；六、给付逾期支付预付款的利息和违约金至实际给付之日止（计算截止到2009年9月2日起诉日，暂计预付款的利息354476.25元，暂计预付款的违约金817500元）。七、诉讼费、保全费及鉴定费由银**公司负担。

一审被告辩称

银**公司辩称：一、城市之光公司重复／虚报工程量，将早已结算过的“二期样板区、围墙外景观工程”、甚至“一期景观工程”的大量工程内容恶意参杂到本案“北区景观施工合同”中。其申报结算的金额竟然超出合同价款的700％。我公司是“康城”房地产项目的开发商。自2001年“康城一期项目”开始，城市之光公司就承包了该项目的几乎所有景观工程。近十年来，城市之光公司承包我公司的工程包括康城一期景观工程、高尔夫景观工程、二期样板区景观工程、二期围墙外景观工程、二期北区景观工程等，双方共计签订了16份合同。城市之光公司此次起诉的合同《二期北区园林景观工程合同》是双方之间16份合同中的一份。我公司开发的康城花园项目分为一期和二期、其中二期景观工程从区域位置（及合同）上划分为样板间、围墙外、北区及南区四个区域。除南区景观工程由三**司完成外，其余景观工程（包括一期景观工程）均由城市之光公司承包施工。我公司与城市之光公司按照不同区域，分别签订了《样板区景观施工合同》、《围墙外景观施工合同》及本案诉争的《二期北区园林景观工程合同》。每一个工程都有对应的施工合同，每一个工程都有对应的设计／施工图、工程范围、批价，每一个工程都分别进行独立的结算。截止到目前，双方之间仅有本案诉争的《二期北区园林景观工程合同》尚未结算。其余全部工程合同（包括洽商在内），均已结算完毕，双方已不存在任何争议。然而，城市之光公司为了讹诈我公司、规避司法管辖，恶意将其他已经完成结算的、属于其他合同范围的（样板区、围墙外、一期等）大量工程重复计算在北区合同内。我公司恳请人民法院对城市之光公司所提交的工程内容进行严格的区域审查，将超出北区景观工程范围的工程量全部剔除。二、根据《二期北区园林景观工程合同》的约定，涉及“成品保护”、“垃圾清运”、“水电费”等费用应当由城市之光公司承担。三、城市之光公司所提交的所有变更洽商工程均不应当纳入《二期北区园林景观工程合同》的结算。《二期北区园林景观工程合同》通用条款31.2条规定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。专用条款31条规定：“发生第29条约定的变更后，乙方在5天内按照甲、乙双方确认的计价方式提交变更价格的报告，报甲方代表批准后调整合同价款和竣工日期。”但是城市之光公司从未就工程变更洽商向我公司（代表或工程师）提交过任何变更工程款的报告，因此所有洽商记录（无论是否与北区有关）所载工程均不涉及合同价款的变更，不应当纳入《二期北区园林景观工程合同》结算的范围。四、我公司已经累计向城市之光公司支付工程款5332446.4元和价值2459062元材料（甲供材）。早已超出了《二期北区园林景观工程合同》约定的合同价款。根据《二期北区园林景观工程合同》专用条款约定，“工程进度款支付至合同总价的80％时暂停支付。工程完工通过竣工验收并完成结算后6个月内支付至工程结算总价的95％。”我公司不存在拖欠城市之光公司工程款的情形，也不应承担城市之光公司无理主张的所谓赔偿金或违约金。城市之光公司大量虚报工程量、虚报结算价格，是导致双方至今没有完成结算的主要原因。我公司与城市之光公司合作近十年，除《二期北区园林景观工程合同》之外，双方均秉承“据实结算”的原则，顺利完成了所有合同的结算，没有发生争议。但在最后这一份合同的结算上，城市之光公司竟然将以前结算过的工程再次拿来要求重复结算，完全丧失了一个企业最基本的商业道德。为此，我公司主张：1、将超出《二期北区园林景观工程合同》范围的（早已完成结算的）所有工程内容坚决予以剔除；2、严格按照合同通用条款31.2条的明确约定，将（不影响合同价款的）所有变更洽商工程从结算中剔除；3、严格按照合同的约定，确定“成品保护”、“垃圾清运”、“水电费”及苗木价格系数和苗木成活养护责任，确定相关费用的承担主体。请人民法院在客观确定工程结算价格的前提下，认定我公司已实际支付工程款的数额，依法对本案作出公正裁决。

一审法院查明

原审法院经审理查明：银**公司于2002年开发建设坐落于北京市朝阳区双桥东路“康城花园”住宅项目。根据在政府有关部门的备案材料显示，该项目分为二期开发建设，其中一期分东、西区，项目由联排别墅、叠拼别墅组成。二期建筑面积75982平方米，建设内容为180栋独立别墅，本案所涉的所谓“康城三期”实际就是“康城花园二期”。

自2001年3月以来，就康城项目的园林及景观等工程，银**公司与城市之光公司共计签订康城一期景观工程、高尔夫景观工程、二期样板区景观工程、二期围墙外景观工程、二期北区景观工程等十六份合同并已就其中的十四份合同签订了结算协议。结算金额为23135811元。

城市之光公司本次诉讼系以签约时间为2008年3月3日的《二期北区园林景观工程合同》（按双方表述，为第十四份合同）展开。该合同约定，乙方（城市之光公司）承包甲方（银**公司）位于北京市朝阳区定福庄南区双桥东路康城二期北区景观工程，工程内容为景观设计范围内的样板组团和中心湖区景观工程以外的北区园林景观工程，开竣工日期为2007年4月25日至2008年4月30日，工程面积约25000平方米，造价约为200元／平方米，价款暂估为500万元，按实结算。工程进度款支付至合同总价的80％时暂停支付。工程完工通过竣工验收并完成结算后6个月内支付至工程结算总价的95％。”剩余5%作为质保金，保修期为2年。35.4条约定，甲方不按合同约定时间付款的，每延迟一天按应付款项的万分之五向乙方支付违约赔偿金。通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。

合同签订前，城市之光公司于2007年4月进场进行了施工，上述工程于2008年7月竣工，双方于2010年11月办理了交接手续。城市之光公司及银**公司均认可该合同未结算。

除该合同未结算外，本次诉讼中，城市之光公司另持224份有银信兴**司确认的洽商记录以及合同变更增加内容一并主张工程款。该224份洽商记录形成时间为2007年至2008年之间。银信兴**司主张前述洽商主要针对《康城二期样板组团园林景观工程合同》（双方称之为第十二份合同）及《康城二期围墙外园林景观工程合同》（双方称之为第十三份合同），因该第十二、第十三份合同已经结算完毕（结算协议的签订时间均为2008年12月12日），故银信兴**司不应再行支付工程款；城市之光公司则主张，虽然第十二、十三份合同已经结算完毕，但本次诉讼主张的洽商款项系产生在城市之光公司向银信兴**司报送第十二、第十三份合同的结算资料后新增加的施工内容，故结算协议已经确定的工程款并不包含本次诉讼主张的洽商内容。银信兴**司未提供城市之光公司报送的结算资料。原审法院审理中，按照城市之光公司提供的第十二及第十三份合同结算资料，经向北京东**有限公司咨询，该公司答复，本次诉讼主张的洽商内容与已经结算完毕的第十二及第十三份合同的施工内容不存在重叠。关于合同变更增加内容，银信兴**司认可其中的南区园林景观工程及别墅小院景观工程系由城市之光公司施工，且未结算工程款，但主张不应在本案中解决。关于增加工程中的克**及外围景观工程，银信兴**司主张属于已经结算完毕的《二期围墙外园林景观工程》，但城市之光公司主张本次诉讼主张的施工内容未结算。

2009年1月20日，城市之光公司将该园林景观部分工程（2007年、2008年工程变更洽商）的结算书交付给了银**公司，2009年2月19日，城市之光公司又将该园林景观部分工程（合同部分）的结算书交付给银**公司；2009年5月5日，城市之光公司再将该园林景观部分工程（合同变更增加内容）的结算书交付给银**公司。

经城市之光公司申请，原审法院委托北京东**有限公司对城市之光公司所主张的未结算工程的造价进行了鉴定并在异议后进行了修正，修正后的鉴定结论为：35635673.9元。其中，合同部分为13511422.4元；合同变更增加内容为22124251.5元，其中包括：1、南区园林景观工程1747587.86元。2、克**、外围景观工程4298446.11元。3、别墅小院景观工程270593.08元。4、2007年工程变更洽商9365904.62元。5、2008年工程变更洽商6441719.83元。

关于已付款问题：银**公司主张已付款数额为29868257.4元，城市之光认可收到23645987元，差额为6222270.4元。其中，在2007年10月20日，城市之光公司的袁**书写字条一张，内容为：今收到康城赵*拿来支票柒张，支票号：9116、9117、9141、9119、9120、9121、9122、共计金额五百万元，此款为赵*个人用款。签名袁**，同时签名的还有“银信赵”。同年12月，康城赵*书写：康城赵*现领走个人用款支票八张总计金额465万元，同时取走现金35万元。共计500万元。现城市之光公司主张支票号为9141、9119、9120、9121、9122共计3370700元的款项被银**公司赵*领走，但未能提供银**公司赵*领取该款项系职务行为的证据。故该3370700元认定为银**公司已付款。关于银**公司向北京市园林绿化局缴纳的绿化建设费1149170.40元及302400元，不能视为向城市之光公司支付的工程款。

关于签订于2006年11月、甲方为银**公司、乙方为城市之光公司及石家庄**服务中心的《二期苗木采购屯苗移植协议》，双方均认可该协议的签订时间早于《二期北区园林景观工程合同》，该合同载明：为了保证明年二期园林工程景观效果及利用现有苗圃地资源，拟将待种苗木提前采购并假植至银**公司苗圃，以备园林施工时取用。银**公司主张该合同由银**公司作为甲方为《二期北区园林景观工程合同》屯苗，并主张该合同为甲供，已经实际支付给该合同的乙方之一石家庄**服务中心140万元。城市之光公司虽主张未全部使用该苗木，但未提供证据。故该140万元视为银**公司甲供。

原审法院审理中，银**公司主张施工材料文化石系甲供，城市之光公司对此认可。经北京东**有限公司统计，文化石材料费共计171033.24元。另银**公司主张胶粘剂系甲供，经调解，双方认可胶粘剂的费用为1.2万元。综合上述情况，原审法院认定银**公司共计付款金额为：29868257.40－1149170.40－302400＋171033.24＋12000=28599720.24（元）。

另查，按照双方已签订结算协议的十四份合同共计结算金额为23135811元。截止本案诉讼，银**公司向城市之光公司支付的工程款超过已结算款项5463909.24元。

再查，原审法院审理中，城市之光公司向法院提出财产保全的申请，要求冻结银信**银行存款51780076.49元或者查封相应价值的财产，并已提供担保，原审法院据此作出（2009）二**初字第17905-1号民事裁定，查封、续封银**公司所有的位于北京市朝阳区双桥东路63号院10号楼（产权证号：X713895）、18号楼（产权证号：X720637）、142号楼的房屋［预售许可证：京房售字（2006）24号、京房内证字第980号］（限额人民币51780076.49元），同时查封、续封了担保财产（袁**名下位于北京市西城区扣钟北里1号楼1803号房屋、袁**名下位于北京市昌平区回龙观镇龙华园小区21号楼2单元402号房屋、徐**名下位于北京市丰台区玉林里39号楼1单元601号房屋、宋**名下位于北京市西城区阜外大街44号楼1-7号房屋、袁*名下位于北京市**纪元家园2号楼1门701号房屋）。后城市之光公司提出换封申请，申请解除对袁**名下位于北京市西城区扣钟北里1号楼1803号房屋、袁**名下位于北京市昌平区回龙观镇龙华园小区21号楼2单元402号房屋的查封，并提供孟*名下的、位于北京市海淀区长春桥路5号4号楼8层903房屋作为担保，原审法院于2015年6月29日作出（2014）二**初字第05629-1号民事裁定书，裁定如下：一、对孟*名下位于北京市海淀区长春桥路5号4号楼8层903房屋予以查封；上述房屋在本案审理期间，不得转让、抵押和出租。二、解除对袁**名下位于北京市西城区扣钟北里1号楼1803号房屋、袁**名下位于北京市昌平区回龙观镇龙华园小区21号楼2单元402号房屋的查封。

上述事实，有建设工程施工合同、竣工验收单记录、工程竣工图、工程洽商记录、苗木确认单、材料及机械设备确认单、鉴定结论、（2014）二**初字第05629-1号民事裁定书及双方当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为

原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。城市之光公司与银**公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。双方在《二期北区园林景观工程合同》中虽约定合同暂估价为500万元，但同时约定按实结算。城市之光公司依据合同及工程洽商进行了施工，该工程已经验收并交付银**公司，故其有权要求银**公司支付相应的工程款。法院委托的鉴定机构具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定结论业经双方当事人质证，故该鉴定结论应当作为双方结算工程价款的依据。根据鉴定结论，上述工程的造价为35635673.9元，城市之光公司要求给付上述款项的理由正当，法院予以支持。在扣除银**公司已支付的5463909.24元外，银**公司应向城市之光公司支付剩余的工程款项30171764.66元并应支付欠款利息，利息的起算时间按双方约定的提交竣工结算资料后第29天起计算，城市之光公司向银**公司最后一次报送竣工资料的时间为2009年5月5日，故利息的起算时间为2009年6月3日。质保金的利息自质保期满后计算。关于城市之光公司主张银**公司违约一节，因双方在合同中明确约定：工程进度款支付至合同总价的80％时暂停支付。双方约定的合同暂估价为500万元，现银**公司的付款已达564万余元，虽然合同履行中存在洽商等内容，但因洽商的价款在合同履行过程中并未确定，故银**公司无需承担逾期支付预付款、进度款及主材款的违约责任。因银**公司不存在违约行为，故对于城市之光公司要求赔偿其损失的诉讼请求，法院亦不予支持。

银**公司与城市之光公司所签合同与工程洽商均属施工合同性质，合同与工程洽商之间存在联系，城市之光公司在本案中一并向银**公司主张合同及洽商工程的款项，不违反法律规定，故法院对银**公司要求在本案中仅解决康城二期北区园林景观工程结算纠纷的主张不予支持。关于银**公司主张洽商中的部分内容以及增加的工程内容属于已经结算完毕的第十二份、第十三份合同的施工内容，故城市之光公司不应再行主张一节，因银**公司并未提交城市之光公司报送的结算资料，而按照城市之光公司提供的第十二份、第十三份合同的结算资料，本次诉讼涉及的洽商以及增加的工程内容与已经结算完毕的施工内容并不存在重叠，故银**公司拒绝支付洽商及增加工程的款项没有依据。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、银**公司于判决生效后十日内给付城市之光公司工程款人民币三千零一十七万一千七百六十四元六角六分；二、银**公司于判决生效后十日内给付城市之光公司上述欠款利息，利息按中**银行同期贷款利率计算，其中，人民币二千八百三十八万九千九百八十元九角六分自二○○九年六月三日起计算，人民币一百七十八万一千七百八十三元七角自二○一○年十二月一日起计算，均至判决生效之日止；三、驳回城市之光公司的其他诉讼请求。

银**公司与城市之光公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

上诉人诉称

银**公司上诉称，原审判决将已经结算过的“围墙外”、“样板区”合同洽商工程及“克**和外围景观工程”合同增加工程错误认定为尚未结算的工程，属于认定事实错误；涉案合同约定“成品（已完工程）的保护责任及费用、垃圾清运费用、死苗费用及后期管理费用应由施工方承担，原审判决对该部分造价不仅未作裁决，甚至只字未提；城市之光公司从未向银**公司就工程变更洽商提交过任何变更工程价款的报告，根据双方约定，所有洽商记录所载工程均不应涉及合同价款的变更，不应纳入本案结算的范围；涉案工程不仅没有完成结算，城市之光公司也未按合同约定的标准提交过竣工结算报告，这是涉案工程未完成结算的主要原因，根据合同约定，银**公司没有继续付款的义务，银**公司没有违约行为，不应当负担工程价款的利息。综上，银**公司请求本院撤销原审判决，改判驳回城市之光公司的诉讼请求。

城市之光公司上诉称，“康城赵*”系银**公司当时的总经理，城市之光公司有理由相信其领取3370700元的行为系职务行为，该款项应认定为双方的往来款，不应认定为已付工程款；银**公司支付给案外人石**服务中心的140万元与本案无关，不应认定为甲供苗木款；根据双方约定，银**公司应承担逾期支付预付款、进度款及主材款的违约责任。综上，城市之光公司请求本院撤销原审判决，改判支持其所提上诉请求。

本院查明

经审查，本院查明的案件事实与原审判决所确认的事实一致。

本院认为

本院认为，银**公司与城市之光公司签订的《二期北区园林景观工程合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。双方在预估工程总价的同时约定了按施工量据实结算。后城市之光公司依据合同及工程洽商进行了施工，现该工程已经验收并交付银**公司，故其有权要求银**公司支付相应的工程款。

银**公司与城市之光公司就“康城花园”项目的园林及景观等工程分区域签订了多份施工合同，整个施工期较长，除《二期北区园林景观工程合同》外，其他合同多已结算完毕。在整体工程的施工过程中，兼有工程洽商及合同变更增加内容产生，而工程洽商及合同变更增加内容与合同之间存在联系，城市之光公司在本案中一并向银**公司主张工程洽商及合同变更增加的款项，有利于双方整体工程结算纠纷的解决，亦不违反法律的规定。故而，对于银**公司主张的不在本案中解决南区园林景观工程及别墅小院景观工程款项的主张，本院不予支持。关于银**公司主张的部分工程洽商内容及增加的工程内容属于双方已经结算完毕的第十二份、第十三份合同的施工内容，城市之光公司不应再行主张一节，因银**公司既未提交城市之光公司报送的结算资料，亦未提供充足的证据予以佐证，而根据城市之光公司提供的第十二份、第十三份合同的结算资料，本次诉讼涉及的工程洽商以及增加的工程内容与已经结算完毕的施工内容并不存在重叠，故对于银**公司的该项主张，本院亦不予支持。

根据城市之光公司的申请，原审法院委托具有合法鉴定资质的鉴定机构对工程做了造价鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论已经过双方当事人质证，故该鉴定结论应当作为双方结算工程价款的依据。原审法院在扣除银**公司已支付的价款后，确定的银**公司应向城市之光公司支付的剩余工程价款的金额准确，银**公司应按照合同的约定，向城市之光公司支付欠付工程款的利息。

对于城市之光公司的上诉请求，其中，《二期苗木采购屯苗移植协议》系银**公司作为甲方与城市之光公司、石家庄**服务中心共同作为乙方所签订，根据该协议的内容，银**公司支付给石家庄**服务中心的140万元应认定为银**公司甲供苗木款。对于城市之光公司主张的被银**公司“赵*”领走的3370700元，因其未能提供银**公司“赵*”领取该款项系职务行为的证据，故该3370700元应认定为银**公司已付工程款。另外，双方约定的合同暂估价为500万元，现银**公司的付款已达564万余元，虽然合同履行中存在洽商等内容，但因洽商的价款在合同履行过程中并未确定，故银**公司无需承担逾期支付预付款、进度款及主材款的违约责任。因银**公司不存在违约行为，故对于城市之光公司要求赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。

综上，银**公司及城市之光公司的上诉理由均缺乏事实和法律根据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当，本院应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

保全费五千元，由北京银**发有限公司负担（北京城市之光生**限公司已预交，北京银**发有限公司于本判决生效后七日内给付北京城市之光生**限公司）。

鉴定费十二万元，由北京城市之光生**限公司负担六万元（已交纳），由北京银**发有限公司负担六万元（北京城市之光生**限公司已预交，北京银**发有限公司于本判决生效后七日内给付北京城市之光生**限公司）。

鉴定人员出庭费四千八百元，由北京城市之光生**限公司负担二千四百元（于本判决生效后七日内给付北京东**有限公司），由北京银**发有限公司负担二千四百元（于本判决生效后七日内给付北京东**有限公司）。

一审案件受理费二十五万六千一百五十四元，由北京城市之光生**限公司负担七万六千八百四十六元（已交纳），由北京银**发有限公司负担十七万九千三百零八元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费二十四万八千三百五十四元，由北京城市之光生**限公司负担五万五千六百九十五元（已交纳），由北京银**发有限公司负担十九万二千六百五十九元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月一日