张*与李**抵押权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人李**抵押权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第10409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由法官曹*担任审判长，法官种仁辉、付双成参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**在一审中起诉称：2013年12月25日，李**与张*在北京市大兴区住房和城乡建设委员会（以下简称：大兴住建委）签订了《借款抵押协议》，约定李**以位于北京市大兴区西红门北一街××室的房屋为抵押，向张*借款人民币1200000元，月利息为1.8%。签订上述协议的当日双方在大兴住建委提交了《房屋抵押权设立登记申请表》，在李**的房屋上设立了抵押权，抵押权人为张*。后李**在2013年12月26日、2014年1月24日、2014年2月25日、2014年3月25日分4次向张*提前支付了7个月的利息，并于2014年7月23日提前两天将张*的本金归还，李**已完全履行了合同义务。现张*以各种理由拒不为李**位于北京市大兴区西红门北一街××室的房屋注销抵押权登记。张*的行为已严重损害了李**的合法权益，故李**诉至法院，诉讼请求：1、判令张*协助李**注销设定在李**位于北京市大兴区西红门北一街××室的房屋上设定的抵押权登记；2、判令诉讼费由张*承担。

李**向一审法院提交以下证据予以证明：借款抵押协议、房屋抵押权设立登记申请表、中**银行自动提款客户通知书及证明、中**银行凭证、短信记录、房屋登记受理通知书、公证书、北京**证处复查决定书等。

一审被告辩称

张*在一审中答辩称：不同意李**的诉讼请求，后来李**又向张*追加一个10万元的借款，也用这个房屋进行抵押，至今这10万元没有偿还，李**只偿还了1200000元本金及服务费，利息从未支付，故不同意李**的诉讼请求。

张**一审法院提交以下证据予以证明：公证书、收条、借条、借款合同、历史交易明细表、牡丹灵通卡账户历史明细清单、短信记录、证人张*的证言等。

经一审法院庭审质证，双方当事人对李**提交的借款抵押协议、房屋抵押权设立登记申请表、中**银行自动提款客户通知书及证明、中**银行凭证、短信记录、房屋登记受理通知书、公证书、北京**证处复查决定书的真实性认可，对张*提交的公证书、收条、借条、借款合同、历史交易明细表、牡丹灵通卡账户历史明细清单、短信记录的真实性认可，一审法院对上述证据的真实性予以确认。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年12月25日，李**（甲方、抵押人）与张*（乙方、抵押权人）签订一份《借款抵押协议》，约定：甲方因个人资金周转原因，现将坐落在北京市大兴区西红门北一街××室的房产（其建筑面积96.39平方米，产权证号：X京房权证兴字第100761号）抵押给乙方，上述房产双方协商后确定估价为人民币（法院注：无数额）万元。抵押借款人民币120万元，期限为1个月，利率为月息1.8%；抵押担保范围为120万元借款本金和利息。双方当事人将该份借款抵押协议交付大兴住建委备案并办理了大兴区西红门北一街××室的房产的抵押登记手续，张*为抵押权人。

2013年12月26日，李**与张*就上述借款抵押协议所涉的同笔借款重新签订一份《借款合同》并就该《借款合同》在北**中信公证处办理了公证（公证书号为（2013）京中信内民证字43864号），该份公证的《借款合同》约定借款期限为2013年12月26日至2014年2月25日；按照银行同期贷款利率的四倍计算利息，李**有权提前还款，张*同意无条件接受其提前还款；若未能按时还款，每逾期一日李**自愿按借款总额的0.8‰支付张*违约金。后李**向北**中信公证处提交对（2013）京中信内民证字43864号公证书的公证复查申请，2014年11月28日，北**中信公证处出具复查决定书，决定对（2013）京中信内民证字43864号公证书予以维持。

张*主张双方另行口头约定李**给付其每月服务费36000元。李**否认存在该约定。另，李**主张应按照2013年12月25日《借款抵押协议》的约定计算李**应偿还的利息数额。张*则主张应按照2013年12月26日双方公证的《借款合同》的约定计算李**应偿还的利息数额。

李**主张其向张*偿还了借款本金1200000元及分四笔支付利息，具体的支付情况为：2013年12月26日给付36000元利息，2014年1月24日给付36000元利息，2014年2月25日给付36000元利息，2014年3月25日给付36000元利息，并于2014年7月23日偿还本金1200000元。张*认可收到前述款项，但主张李**给付的前述四笔36000元的款项性质为双方口头约定的服务费，并非利息，同时张*主张李**通过由证人张**付的方式另行支付了其余三笔服务费，分别为2014年4月25日36000元，2014年5月25日36000元，2014年6月22日36000元。证人张*出庭作证称其为张*的哥哥，其介绍李**与张*认识，后张*向李**出借1200000元，2014年4月25日李**向其发短信称“张经理你好这次不打到张*账户打到你那里没事吧”，于是将给张*的当月服务费36000元转到其账户，同时张*称2014年5月19日张*与李**签署借款协议向李**出借100000元款项，约定每月服务费为4000元，故张*主张此后李**向其账户再行转款三次，分别是2014年5月19日4000元，该笔款项为支付张*借款的服务费，2014年5月25日给付36000元，为给付张*的借款服务费，2014年6月22日40000元，包括给付张*的借款服务费4000元及给付张*的服务费36000元。张*主张2014年5月19日100000元款项亦其向李**出借，对张**收款项的陈述认可。李**对张*此后向其出借100000元款项的事实无异议，对张*所述短信的真实性无异议，但对由张**张*收取款项的陈述不认可，并主张其向张*账户所转的四笔款项均为偿还张*借款100000元的本息。

另，李**称因其提前偿还利息，故应计算相应的利息。据此计算，其已偿还1200000元借款的全部本息。

一审法院判决认定：李**与张*之间签署借款抵押合同，张*实际向李**提供了借款，李**亦办理了房屋抵押登记，张*为抵押权人。双方之间形成合法有效的借款合同关系及抵押合同关系，抵押担保的范围为1200000元款项的本息。现双方当事人争议的焦点是主债务是否全部清偿，就双方争议事项，该院认定如下：

首先，双方当事人签署两份借款协议，约定的借款期限及借款利率均不相同，李**主张应按照2013年12月25日双方签署的《借款抵押协议》的约定计算应偿还的利息，张乾主张应按照2013年12月26日双方在北京**证处公证的《借款合同》的约定计算本息。对此，该院认为，因两份协议签署的时间存在先后顺序，应当以时间在后的为准，故应以2013年12月26日《借款合同》的约定计算应偿还的利息，依据该约定，借款期限为2013年12月26日至2014年2月25日，借款利率为银行同期贷款利率的四倍，逾期还款逾期一日按借款总额的0.8‰支付违约金，因逾期还款约定的违约金计算标准超过银行同期贷款利率的四倍，超过部分的约定为无效，该院均以中**银行同期贷款利率的四倍为计算标准计算，据此计算截至2014年7月23日李**偿还借款本金，李**应支付的借款利息为165698.63元。

其次，就李**已偿还款项的数额双方存在争议，李**主张其给付张*利息共计为144000元，本金1200000元。张*则主张其收到李**给付的款项除借款本金1200000元外，另有252000元服务费，其中144000元由李**直接给付张*，另有108000元由张**其收取。对此，该院认为就李**实际给付款项的数额，双方存在争议的款项为李**转入张*账户的108000元款项是否系给付张*的款项，对此，该院认为，根据2014年4月25日李**向张*发送的短信内容及证人张*的陈述均可确认，2014年4月25日李**向张*账户转款36000元系给付张*的款项，李**称该款项系其向张*的还款，但其与张*之间的借款行为发生在2014年5月19日，其在借款尚未发生前即开始还款的主张有违常理。故该院认定2014年4月25日李**再次给付张*36000元。就其另行给付的两笔款项，因给付时间发生在其与张*的借款行为之后，故该两笔款项的性质可由双方当事人及张*另行解决。

另，就李**偿还款项的性质，李**主张系利息，张*主张为双方口头约定的服务费，因张*提交的证据不足以证明双方之间存在服务合同关系及服务费的约定，故就张*主张款项性质为服务费的主张该院不予认可。

一审法院认为

综上，李**已可确定的给付利息数额为180000元，即其已就1200000元借款本息全部清偿。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。现李**已按合同约定向张*清偿了全部借款本息，债务已履行完毕，抵押权亦应同时消灭。现李**要求张*协助其注销设定在李**位于北京市大兴区西红门北一街××号房屋上设定的抵押权登记的主张，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十七条，《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，判决：张*于该判决生效之日起十日内协助李**注销设定在李**位于北京市大兴区西红门北一街××号房屋（房屋所有权证号：X京房权证兴字第100761号）上的抵押权登记。

上诉人诉称

张*不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：

一、李**未向张*支付过利息，一审法院未认定李**每月支付的36000元款项为服务费属事实认定错误。依据李**在一审中提交的付款凭证，2013年12月26日张*向李**出具的证明中明确写明收到李**交来服务费36000元，故李**此后每月交给张*的36000元均为双方口头约定的服务费，李**至今未向张*支付过每月1.8%的利息。

二、一审法院认定李**给付的利息金额为180000元属事实认定错误。通过一审证人张**的手机短信及银行对账记录，2014年5月25日、2014年6月22日李**分别转给张*的36000元和40000元在时间和金额上与应给付张*的服务费相吻合。此外，在李**与张*之间的短信记录中，李**所提出的“要不21日一起转过去……”，证实李**在2014年6月22日转入的40000元包括给张*的36000服务费和给张*的4000元服务费。因此张*以及通过张*收到的每个月的36000元，七个月共计252000元为李**向张*支付的服务费。

综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回李**的诉讼请求，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

李**服从一审法院判决。其针对张*的上诉理由答辩称：李**已经偿还完所有的本金和利息，已经履行完合同义务，张*应当协助李**办理注销抵押登记。李**与张*之间的100000元借款与本案无关，应当另案处理。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有李**及张*提交的上述证据和双方当事人的陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：张*与李**签订了借款抵押合同，张*向李**实际支付了借款，李**亦以其房产办理了抵押登记，双方之间形成了合法有效的借款合同关系及抵押合同关系，抵押范围为1200000元借款的本金及利息。

关于李**应当支付给张*借款利息的数额。张*与李**就本案借款先后签订了《借款抵押协议》及《借款合同》，两份合同约定的借款期限和借款利率均不相同。张*与李**亦分别依据两份合同主张双方借款期限和借款利率。因两份合同签订时间存在先后顺序，一审法院认定以签订在后的《借款合同》为准，确定借款期限为2013年12月26日至2014年2月25日，借款利率为银行同期贷款利率的四倍，并据此确认李**应当支付张*的借款利息为165698.63元，并无不当。

关于李**已支付张*借款利息的数额。张*主张自2013年12月26日至2014年3月25日期间收到的李**向其支付4笔36000元，以及自2014年4月25日至2014年6月22日期间收到的李**通过张*向其支付的3笔36000元，7笔款项共计252000元均为李**向张*支付的双方口头约定的借款服务费，《借款抵押协议》及《借款合同》中并无服务费的约定，且张*未能提供其他证据佐证其该项主张，李**亦对此予以否认，故张*的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，应当确认李**直接转账给张*的4笔共计144000元为李**支付给张*的借款利息。关于2014年4月25日李**向张*转账的36000元，因该笔款项往来发生在张*向李**出借100000元之前，故李**主张该笔款项为偿还张*的借款，有违常理。根据李**向张*发送的短信内容及证人张*的陈述，应当认定该笔36000元为李**支付给张*的利息。2014年5月19日、2014年5月25日和2014年6月22日李**分别向张*转账的4000元、36000元和40000元，张*主张其中2014年5月25日的36000元及2014年6月22日40000元中的36000元均为李**支付给其的服务费，无合同依据，且李**不予认可，故本院对张*的该项主张不予采信。

综上，根据庭审查明的事实，李**已向张*偿还借款的本金1200000元，并支付借款利息180000元。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。李**已经履行了全部还款义务，张*享有的主债权已消灭，现李**要求张*协助其注销设定在李**位于北京市大兴区西红门北一街××号房屋上设定的抵押权登记的主张，于法有据，应予以支持。

综上，张*的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费35元，由张*负担（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费70元，由张*负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日