中国**发总公司与山东龙**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**发总公司（以下简称新兴建设公司）因与被上诉人山东龙**有限公司（以下简称山**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌*初字第07166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新兴建设公司之委托代理人王*、被上诉人山**公司之委托代理人曹*、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

山**公司在原审法院诉称：我公司与新**公司分别于2013年1月31日、2013年7月16日、2013年8月15日签订了中粮营养健康研究院项目一期工程劳务分包合同、劳务分包合同增量协议和一期工程二次结构补偿项目劳务分包合同，合同总价款达到4136448.81元。我公司依约完成了所有工程施工后，新**公司于2014年1月20日签字确认应结算工程费用。现该工程项目早已经过工程竣工验收并投入使用，但是经我公司多次催要，剩余工程款新**公司至今未付。故为维护我公司的合法权益，特诉至法院请求判决：1、新**公司向我公司支付剩余工程款1010615.2元；2、新**公司向我公司支付违约金300元，并支付逾期付款的利息（以同期同类银行贷款利率为基准，自2014年1月20日开始计算至实际支付日止）；3、新**公司赔偿我公司因讨要工程款支付的律师服务费70000元；4、本案诉讼费由新**公司承担。

一审被告辩称

新兴建设公司在原审法院辩称：我公司已经全部支付了已结算的工程款。我公司要求山**公司给付42.5万元的票据。BF20090208合同第10页第22条第4项约定很清楚，我们有3125833.6元是公司支票给付的，给付山**公司现金66.5万元，山**公司还欠我公司发票42.5万元。工程款通过电汇、转账或者支票方式给山**公司账户了，有转账支票。现金给吴**、周*、李**、李**四个人了。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月31日，山**公司（承包方）与新兴建设公司（发包方）签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定山**公司从新兴建设公司处承包中粮营养健康研究院项目一期工程，工程地点在北京市昌平区北七家镇岭上村未来科技城中粮工地，合同总价款为1336881元。合同还约定开工日期是2013年1月20日，竣工日期为2013年4月15日。该合同承包人盖章处下方有委托代理人周*签字。2013年7月16日，双方当事人又签订一份《劳务分包合同增量协议》。该协议约定增量内容为：“5#研发楼墙体砌筑、植筋、浇筑混凝土（包括搭拆模板）；行政楼墙面抹灰、屋面找平抹灰”，增量合同价款为449703.75元。2013年8月15日，双方当事人再次签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定工程名称是中粮营养健康研究院项目一期工程二次结构补充项目，价款总额为618753.06元，开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2013年9月20日。上述两份劳务分包合同第三部分专用条款第30.1.1约定：“不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金300元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。”

上述工程完工后，山**公司向新兴建设公司提交了两份《劳务结算书》，结算书总计结算金额分别为3093885.15元和890563.66元。新兴建设公司在庭审中称该份结算书虽现正在公司审核过程中，但对山**公司提交的结算金额认可。关于新兴建设公司已经支付的劳务款，双方当事人均认可通过支票或转账方式共支付了3125833.6元。新兴建设公司另称其公司还通过现金方式支付了66.5万元，并提交了16份借款单（借条）。山**公司对上述借款单（借条）与该案结算的关联性均不予认可。其称，上述借款单（借条）一部分是给另一家劳务公司的结算款，另一部分是给周*个人的劳务结算款。证人周*出庭证实所有现金结算都与山**公司无关。

经查，新兴建设公司提交的借款单（借条）出具的时间、金额、借款人如下：2012年12月13日，吴**借工人工资费5万元；2012年12月21日，吴**借工人生活费、部分工资6万元；2012年12月28日，吴**借工人工资10万元；2013年1月10日，周*、赵**借工伤治疗劳务费用1万元；2013年1月12日，吴**借劳务费用6万元；2013年1月22日，李**借行政楼砌筑劳务费5千元；2013年1月24日，周*借劳务费6万元；2013年1月29日，周*借劳务支出10万元；2013年1月30日，吴**、李**借劳务工资5万元；2013年2月1日，周*借劳务费15万元（实为支票转账）；2013年3月15日，周*借护理费等1万元；2013年4月1日，周*借工人工资5万元（新兴建设公司后撤回该份证据）；2013年4月12日，周*借劳务费5万元；2013年10月3日，周*借1万元；2014年1月9日，周*借安装隔音墙面劳务费2万元；2014年1月17日，周*借3万元。关于上述借款人，山**公司承认周*挂靠其公司处承揽工程，而其他借款人均与他们公司没有任何关系。

2013年3月28日，周*与新兴建设公司的工作人员关**签订《和解承诺书》。承诺书载明：“2012年11月上旬李**、吴**二人带以周*、赵**、张**为班组长的三个劳务班组以河北**公司的名义承揽行政楼首层和5号楼的二次结构劳务。后因河北**公司不准其使用单位资质，随后改用山东龙**有限公司的资质，山东龙奥授权周*为现场代表。在签订合同履行程序的过程中，发生近十次的工人围堵项目部等其它恶性事件，项目部为了社会稳定，在其未完成承揽任务并没有通过验收的情况下，给予全额结算，……。新兴中粮项目部本着负责的态度，积极了解情况，经过多次协商达成如下协议和承诺：1、在已付款74.5万元的基础上，项目部再付给赵**16万元、张**2.5万元、周*2.5万元，每家各扣除税费和管理费5%……，其中赵**应扣除8000元，实收152000元，张**应扣除1250元，实收23750元，周*应扣除1250元，实收23750元。……。2、上述付出的款项包括工伤补助、冬施降效、工人未发的工资、自带工具器材或其它生活用具的自然损耗和丢失、其它与这三个劳务班组在本项目施工所发生任何费用。……”

上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《劳务结算书》、《劳务分包合同增量协议》、《和解承诺书》及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

原审法院经审理后认为：山**公司承包新**公司发包的中粮营养健康研究院项目一期工程部分劳务并已完成施工，新**公司应当及时为山**公司结算劳务款。现山**公司已经提交结算书，新**公司在合理期间内未提出异议，应视为认可。山**公司提交的《劳务结算书》可作为双方结算的依据。现双方当事人均认可新**公司已经转账支付3125833.6元，法院对此不持异议，并予以确认。关于新**公司现金支付的劳务款部分是否包含在双方结算的劳务款范围内，是本案争议的焦点。依据《和解承诺书》内容可以看出，在双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》之前，周*与其他施工人员已经在涉案的工地上以其他公司的名义从事劳务。在劳务分包合同签订后，周*的身份变成了山**公司在该工地上的委托代理人。因此，对周*和其他人员在2013年1月31日从新**公司支取的劳务款，法院认定与本案无关。2013年1月31日之后，周*支取的12万元劳务费，山**公司辩称与其无关，但未提供证据加以证明。证人周*与山**公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。故该12万元劳务费应当认定为新**公司支付给山**公司劳务费的一部分，应从应付劳务费款项中扣除。山**公司要求新**公司支付剩余工程款的请求，法院予以部分支持。山**公司依据合同约定要求新**公司支付违约金及逾期付款利息的请求，有合同依据，法院予以支持。山**公司要求新**公司负担律师费的请求，没有法律依据，法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、中国**发总公司于本判决书生效之日起七日内支付山东龙**有限公司劳务工程款七十三万八千六百一十五元二角一分，并同时支付违约金三百元以及上述劳务工程款自二〇一四年一月二十日起至实际支付之日止的同期中**银行贷款利息；二、驳回山东龙**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，新**公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回山**公司一审的全部诉讼请求或发回重审。上诉理由为：1、就涉案的中粮营养健康研究院项目，只存在山**公司与新**公司之间的劳务分包合同，新**公司与其他公司不存在劳务分包合同关系；2、周*、吴**、赵**等人从新**公司借款66.5万元用于支付涉案工程的劳务费用，故该笔款项与涉案合同有关，应从未付劳务工程款中扣除；3、和解承诺书表明涉案合同的全部工作由山**公司完成，在签订合同前完成的工程量已经计入涉案合同约定的工程量，故新**公司支付的款项全部与涉案工程有关，新**公司实际已付工程款应为3790833.6元。

被上诉人辩称

山**公司对此答辩称：周*、李**等人在2013年2月1日前与山**公司没有任何关系，故在2013年2月1日前新兴建设公司与周*、李**等人发生的财务往来，均与山**公司无关。新兴建设公司未举证证明其所称的66.5万元系给付山**公司的，应承担举证不能的相应后果。同意一审判决，不同意新兴建设公司的上诉请求及理由。

本院审理中，新兴建设公司提交由裴*及周*于2013年2月4日签字的财务收款确认单，主要内容为山**公司确认收到新兴建设公司支付的74.5万元，其中49.5万元由李*以现金形式向吴**、周*、李**等人支付，支付时间及金额与新兴建设公司一审期间主张的吴**、周*、李**于2013年1月31日前发生的借款情况一致。另25万元为新兴建设公司以支票形式向山**公司支付。新兴建设公司主张该74.5万元系向山**公司支付的涉案工程款项。山**公司不认可收到了相关款项。周*作为证人出庭作证，认可该财务收款确认单系其所签，但所涉现金款项系涉案劳务分包合同签订前，新兴建设公司向其与吴**等人支付的劳务费用，与涉案工程无关。

本院查明

本院经审理查明：《和解承诺书》第3条约定，赵**、张**把未施工完的工程量移交给山**公司授权的周*，由周*负责未完工程的施工。后续项目部与山**公司的结算按三个劳务班组已完成的工程量加上由周*继续履行合同完成的工程减去已经审定的工程量，再乘以合同单价为最终结算的依据。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：新兴建设公司上诉主张周*、张**、赵**等人从其公司所借66.5万元现金系向山**公司支付的劳务费，但其在一审过程中仅就其中的61.5万元提供了证据，且一审法院认定其中周*于2013年2月1日后所借12万元应当作为新兴建设公司支付给山**公司劳务费的一部分，从未付劳务费中予以扣除，故本案争议焦点在于，新兴建设公司于2013年2月1日前向吴**、周*、李**支付的借款共计49.5万元，是否应作为其向山**公司支付的工程款，从未支付劳务工程款中予以扣除。双方就各自主张所依据的事实有责任提供相应证据。

依据《和解承诺书》的内容，涉案劳务分包合同签订前，赵**、张**、周*已在涉案工地进行施工，就各自施工的工程量及劳务费用，新**公司已进行审定并结算，劳务费用亦已向赵**、张**、周*实际支付。涉案劳务分包合同签订后，由山**公司继续施工，新**公司亦认可与山**公司的结算应扣除赵**、张**、周*已经过审定的工程量，故可以认定，山**公司与新**公司的实际结算范围，不包括赵**、张**、周*在涉案劳务分包合同签订前已经进行的施工，新**公司向此三人支付的劳务费用，与涉案合同无关。综上本院认为，吴**、周*、李**在涉案合同签订前所借现金款项与山**公司无关，不应从新**公司未向山**公司支付的劳务工程款中扣除。新**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万三千八百九十六元，由山东龙**有限公司负担二千七百零九元（已交纳），由中国**发总公司负担一万一千一百八十七元（本判决生效之日后七日内交纳）。

二审案件受理费一万三千八百九十六元，由中国**发总公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十八日