北京震宏**责任公司与北京**结构厂建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**有限责任公司（以下简称震宏时代公司）因与被上诉人北京**结构厂（以下简称东利金属厂）建设工程合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第05130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**属厂于2015年3月诉至原审法院称：2014年4月1日，东**属厂与震**公司签订了建设厂房协议，工程地点在北京市顺义区李遂工业园内（南第四栋）。总甲方为北京合百**发有限公司。合同约定工期为70天，2014年4月9日开工，至2014年6月19日竣工。付款方式及结算方式为合同签订后东**属厂土建开工5天内，震**公司向东**属厂支付20万元土建款，钢构进场后5天内支付60万元，彩钢板上板后付款70万元，完工验收合格付清余款50万元。但震**公司自签订合同后一直不能保证资金如期支付，造成东**属厂不能如约完工。竣工验收后，震**公司只支付了39万元，尚欠11万元。经东**属厂多次讨要，震**公司总以资金紧张等为由推脱至今，因此东**属厂诉至法院，请求：1.判令震**公司给付拖欠的工程款11万元；2.诉讼费由震**公司承担。

一审被告辩称

震**公司辩称：不同意东**属厂的诉讼请求。震**公司已经向东**属厂多支付了工程款，还垫资购买了一部分材料。工程完工后出现多处漏水的地方，没有维修，震**公司支付了一定的维修费用。另外，双方约定的总工期是70天，但是东**属厂实际履行过程中延长了42天，之后又超期了43天，迟迟不能完工，给震**公司造成了损失。

震**公司反诉称：震**公司与东**属厂建厂房总造价200万元，现震**公司已经支付189万元，欠11万元属实。但是，在施工过程中震**公司垫付了部分工程款共计167019元。东**属厂未按合同约定施工，总工期70天，经协商延长工期42天，但东**属厂仍未按期完工，又超期43天才完工，直接造成震**公司与他人签订的合同违约，损失5万元。另由于超期造成震**公司未能按时使用该车间，造成损失5万元。2014年8月29日，因刮风下雨，厂房多处漏雨。2014年9月13日验收，9月15日下雨造成多处漏水，东**属厂未返修，造成震**公司经济损失约2万元。涉诉工程未彻底完工，且震**公司未与东**属厂共同签订涉诉厂房工程质量验收合格单。因此，震**公司提出反诉，请求：1.判令东**属厂退还震**公司多支付的工程款127019元；2.判令东**属厂退还震**公司质量保证金2万元；3.反诉费由东**属厂承担。

东利金属厂就反诉辩称：不同意震**公司的反诉请求，因为震**公司所陈述的情况不属实。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年4月12日，东**属厂（乙方﹤2﹥）与震**公司（乙方﹤1﹥）、北京合百**发有限公司（总甲方，以下简称合百意公司）签订一份《厂房建设协议》，约定：由东**属厂为震**公司新建库房，工程位于北京市顺义区李遂镇李遂工业园内（南第四栋），工程内容为48米×100米库房（含土建、塑钢窗户、厂房前期平整、回填、内部消防、厂房灯、彩色水泥地面、散水），结构和质量与南五栋一样；合同工期70天，自2014年4月9日开工至2014年6月19日竣工；必须为设计图纸及甲、乙双方约定的材料（另有协议）；建筑总面积4800平方米，单价420元，总造价200万元；土建开工后5天内，震**公司向东**属厂支付20万元土建款，钢构进场后5天内付60万元，彩钢板上板后付70万元，完工验收合格付清余款50万元；震**公司为东**属厂提供施工材料及设备的堆放场地，为东**属厂的施工人员提供住宿及施工办公室；如因东**属厂使用的材料与甲方约定的材料或安装质量不合格，致使工程质量达不到甲方协议约定的标准，东**属厂应承担违约责任，并赔偿由此给震**公司造成的损失；如因东**属厂的原因致使工程不能按工期竣工，东**属厂应当承担违约责任，并赔偿由此给震**公司造成的损失。震**公司与东**属厂一致认可合百意公司是涉诉工程的土地使用权人，工程施工与工程款支付与该公司无关。

震**公司于2014年4月12日向东利金属厂支付工程预付款20万元，于2014年6月2日支付钢构款62.5万元，于2014年6月9日支付钢构款9.5万元，于2014年6月21日支付29.5万元，于2014年7月8日支付8.5万元，于2014年7月12日支付20万元，于2014年9月14日支付30万，2014年9月25日支付9万元，共计支付工程款189万元。

关于涉诉工程竣工的具体时间，双方之间存在争议，且双方之间没有直接竣工验收手续。在第一次开庭过程中，东**属厂称竣工的具体时间记不清，大概是2014年9月13日。震**公司称2014年9月13日该公司与合**公司签订验收单，当时东**属厂负责人邵**也在场，但实际并未完工，还有一些小活儿在继续施工；验收人员也没有去看现场，只是在餐饮公司签字，目的是为了合**公司可以尽快招租；当时合**公司的验收人员姜*着急第二天要去贵州，所以就忘记在验收单上写日期。为证明上述验收情况，震**公司向法庭提交了一份《验收单》复印件，内容为：“经检验，合**公司东基地新建厂房验收合格。施工方负责人苏**，验收方负责人杨**、姜*。”东**属厂认可验收单的真实性，并称当时邵**确实在场。第二次庭审过程中，东**属厂称竣工时间是2014年8月，并称由于震**公司迟迟不肯验收，所以才拖到2014年9月13日验收；震**公司称该公司第一次开庭时陈述的时间不对，是记错了，实际是2014年9月23日签的验收单。

关于涉诉工程的工期，双方一致认可曾口头约定延长至2014年8月1日完工。庭审中，震**公司称东**属厂未按期完工，导致该公司未能如期将涉诉厂房出租，后承租人到其他地方租房，该公司直到2015年8月才将厂房出租，一年的租金106万元，因此反诉要求东**属厂赔偿估算的损失5万元。东**属厂称未能按时完工是因为震**公司未按约定的时间给付工程款。双方之间没有分段验收的手续。关于土建开工的具体时间，东**属厂称合同签订后就开工了，震**公司称合同签订后一至两天才开工；双方一致认可2014年4月12日的20万元工程款是合同中约定的土建款。关于钢构进场和彩钢板上板的具体时间，东**属厂称记不清了，但是应该在合同签订后10至20天之内钢构就可以进场，正常情况下钢构进场后7至10天就可以做彩钢板上板工作；钢构进场时间是按照进度表进行，震**公司最晚应该在2014年5月支付60万元钢构款，但是震**公司一直不按约定付款，所以彩钢板上板工作就往后推迟了；震**公司在2014年7月12日付清了70万元彩钢板款，说明当时彩钢板已经完工了。震**公司称钢构是分批进场的，该公司在2014年6月2日支付钢构款时钢构尚未全部进行；之后支付70万元彩钢板款也是提前付款，因为东**属厂没有钱，一直延期。双方一致认可在双方约定将工期延长至2014年8月1日之前，双方曾约定于2014年5月19日安装檩条，于2014年6月1日安装墙面板，于2014年6月13日安装屋面板，于2014年6月18日完成收边及泛水安装。

关于延期完工所造成的损失，震*时代公司称除了上述估算的5万元损失之外，还导致该公司违反了与合**公司之间的合同约定，因而被合**公司扣了5万元质保金，因此反诉要求东**属厂赔偿该5万元的损失。为证明上述损失，震*时代公司向法庭提交了两份《工程进度保证协议》原件、一份收据复印件以及一份《工程进度保证协议》复印件。第一份《工程进度保证协议》显示甲方为合**公司，乙方为震*时代公司，签订日期为2014年4月9日，协议内容为：根据贵公司与我公司合作承建的合百意生态能源**限公司东基地厂房一事，提出以下注意事项：1.工期从2014年4月9日至2014年6月19日，必须如期完成；2.工程期间施工方如有改动及时与甲方商议解决，不得擅自做主……4.为了保证施工进度，防止恶意弃工等行为，施工方缴纳给甲方五万元保障金，如期完成后归还给施工方；5.如果施工期间发生自然灾害等问题导致进度不能完成，可跟甲方商议，适当延期；6.此协议跟合同同期作废。第二份《工程进度保证协议》显示甲方为合**公司，乙方为震*时代公司，签订日期为2014年6月9日，协议内容为：根据贵公司与我公司合作承建的合百意生态能源**限公司东基地厂房一事，提出以下注意事项：1.原工程期从2014年4月9日至2014年6月19日，因天气和拆除地上杂物原因，工期改为2014年8月1日前完成；……4.为了保证施工进度，防止恶意弃工等行为，施工方缴纳给甲方五万元保障金，如期完成后归还给施工方；5.如果施工期间发生自然灾害等问题导致进度不能完成，可跟甲方商议，适当延期；6.此协议跟合同同期作废。收据的内容为：“2014年4月9日收到老苏质保金五万元，收款人王**。”震*时代公司称该公司与合**公司签订协议以后交纳了5万元保证金，收据原件找不到了。第三份《工程进度保证协议》复印件显示甲方处为空白，乙方为东**属厂，时间2014年4月10日，协议内容为：根据贵公司与我公司合作承建的合百意生态能源**限公司东基地厂房一事，提出以下注意事项：1.工程期为3个月，必须如期完成；2.工程期间施工方如有改动及时与甲方商议解决，不得擅自做主；……4.为了保证施工进度，防止恶意弃工等行为，施工方缴纳给甲方五万元保障金，如期完成后归还给施工方；5.如果施工期间发生自然灾害等问题导致进度不能完成，可跟甲方商议，适当延期；6.此协议跟合同同期作废。震*时代公司称该合同是合**公司与东**属厂就另一处厂房签订的合同，约定5万元保证金，由于保证金没有缴纳，所以合**公司未盖章，因此可以看出该协议与上述两份协议内容一致，从而证明震*时代公司确实向合**公司缴纳了5万元保证金。东**属厂称第一和第二份协议与本案无关；由于收据和第三份协议都是复印件，因此不认可真实性。

关于涉诉工程最终的工程款总额，双方至今未有结算协议，东**属厂称应当就是合同中约定的200万元，震**公司称应当扣除部分款项。关于具体扣除的款项，震**公司称第一项是东**属厂使用了拆除涉诉厂房处原有大棚的旧砖的费用24393.6元，因为当时双方口头协议用旧砖折抵工程款。东**属厂称确实使用了旧砖，但双方并没有用旧砖折抵工程款的约定，当时震**公司也没有支付拆除大棚的费用，所以使用旧砖不需要再付钱。双方一致认可涉诉合同签订时现场有大棚，后震**公司将有钢筋部分的拆除工作包给了废品回收人员，剩余的有砖块的部分由东**属厂拆除，东**属厂经震**公司的同意将旧砖用于建设涉诉厂房，其他杂物用于厂房回填；双方对大棚拆除和旧砖的使用没有书面协议，也没有确认使用旧砖的具体数量。

震**公司称第二项是东**属厂使用该公司在签合同之前自行购买的5000块新砖的费用2000元，并称施工过程中双方口头协议用新砖折抵工程款，合百意公司门卫王**可以作证，但王**工作忙不能到庭；东**属厂称并未使用该公司的新砖，也没有约定折抵工程款。

震**公司称第三项是该公司自行打散水的费用47520元，因为2014年7月工程尚未完工时合百意公司要求震**公司将基地内的水泥路和散水一起做好，所以震**公司告知东利金属厂后就自行找人施工，双方口头约定从工程款中扣除；由于散水和水泥路一起施工，统一结算，所以要求按照合同中约定的厂房的长度、宽度计算散水的长度，按照0.8米计算散水的宽度，按照0.15米计算散水的高度，每平方米的费用是99元。东利金属厂称其确实没有做散水，但散水一般0.5米宽，0.05米高，每平方米的费用大约30元，震**公司主张的费用过高，因此请求法院根据实际情况酌定费用并从工程款中扣除。震**公司亦表示同意由法院酌定合理的费用。双方一致认可合同中的“散水”指的是厂房四周的散水，但未明确约定散水的高度和宽度。

震**公司称第四项是震**公司为东**属厂的工人提供伙食的费用2496元，并称当时双方口头协议最后从工程款中扣除。为证明上述费用情况，震**公司向法庭提交了该公司食堂工作人员自行制作的费用明细。东**属厂称当时双方口头协议由震**公司提供伙食，但是提供了两天的伙食都不行，所以后来东**属厂自行为工人提供伙食，因此不认可震**公司主张的费用。

震**公司称第五项是该公司在施工期间找人保养车间水泥地面的费用400元，并称当时东利金属厂的土建工人已经撤离现场，水泥地面需要浇水，双方口头协议由震**公司找人浇水，费用从工程款中扣除，因此公司找张**浇水，但张**不能到庭作证。东利金属厂不认可上述费用，并称双方没有关于浇水的口头协议。

震**公司称第六项是购买回填土的费用30400元以及平整回填土的费用3500元，并称当时东**属厂对施工地情况不熟，委托震**公司联系购买回填土，并承诺从工程款中扣除，因此震**公司找叶**拉回填土，找杨*平整，但叶**和杨*工作忙不能到庭作证。东**属厂称回填土是其自行购买的，当时找张**买了86车的土，每车大约20立方米，共计15480元。为证明上述事实，东**属厂向法庭提交了一张收条，内容为：“今收到李**文武土款15480元。收款人张**。2014年4月10日。”震**公司称该收条中的土款用于邵文武的其他厂房，实际2014年4月还没有挖坑，不可能回填土，因此不认可。

震**公司称第七项是维修回水井的费用2600元，并称2014年7月回水井漏水，当时土建工人已经撤离现场，电话通知东利金属厂后，双方口头协议由震**公司找人维修，费用从工程款中扣除；之后，震**公司找王**的施工队维修，王**工作忙，不能到庭作证。东利金属厂称不存在回水井漏水的情况，也没有接到震**公司的通知。

震**公司称扣除上述款项后，总工程款不足189万元，因此反诉要求东利金属厂返还多给付的工程款。

关于质保金的问题，震**公司称由于双方在合同中没有约定保修期和质保金，现在已经出现质量问题了，公司担心以后出现问题，因此要求东**属厂给付2万元质保金。东**属厂称双方并未约定质保金，因此不同意支付。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，东**属厂与震**公司均应当按照双方签订的《厂房建设协议》履行各自的义务。双方争议的焦点之一是涉诉的工程何时竣工。当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，双方当事人之间虽然并未直接签订验收单，但震**公司与合**公司签订验收单时东**属厂负责人亦在场，且东**属厂庭审中亦认可该验收单，因此应当以该验收单签订之日为竣工时间。关于验收单签订的具体日期，双方在第一次庭审中均认可是2014年9月13日，且震**公司在答辩和反诉时均表示是2014年9月13日，但该公司在第二次庭审中称是2014年9月23日，并未就其变更陈述提供合理的理由，因此法院依法确认验收单签订时间为2014年9月13日。震**公司辩称签订验收单时并未实际完工，但并未提供任何证据予以佐证，故对其辩称意见，法院不予采纳。

双方争议的焦点之二是东**属厂未能按照双方的约定在2014年8月1日竣工是谁的过错。东**属厂称延期竣工是因为震**公司未按约定给付工程款，但是该公司在2014年6月2日即已支付钢构款60万元，后于2014年7月12日付清了彩钢板款70万元，按照双方之前的进度安排，东**属厂在开始进行彩钢板安装后大约20天内就能竣工，但实际在付清彩钢板款后约2个月才竣工，因此东**属厂主张延期竣工的理由不成立，其应当承担延期竣工的违约责任。

双方争议的焦点之三是东**属厂未能按时竣工对震**公司造成的实际损失的数额。震**公司要求东**属厂赔偿违约造成的损失，因此该公司应当对此承担举证责任。关于震**公司主张的被合百意公司扣除的5万元质保金，该公司提供的工程进度保证协议以及收据复印件并不足以证明该公司确实向合百意公司支付了5万元质保金且合百意公司因工程延期竣工扣除了该5万元质保金，因此对该公司的此项主张，法院不予支持。关于震**公司主张的5万元租金损失，因其并未提供证据予以佐证，故法院根据延误工期的具体时间以及厂房的实际情况酌定损失数额。

双方争议的焦点之四是工程竣工后震**公司应当给付的工程款总额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方在合同中约定工程款总额是200万元，现震**公司称工程款总额应当减少，该公司对此应当提供证据加以证明。关于震**公司主张扣除的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项和第七项的费用，震**公司均称双方口头约定折抵工程款，东**属厂不予认可，且该公司并未提供任何证据予以佐证，故对该公司反诉要求扣除上述款项的请求，法院不予支持。关于震**公司主张扣除的第三项打散水的费用，双方均同意由法院酌定具体数额并从工程款总额中予以扣除，因此法院依据双方关于在厂房四周打散水的约定，并结合市场行情，酌情确定费用的具体数额为7400元。因此，震**公司应付的工程款总额为1992600元，该公司已经支付189万元，所以应当支付剩余的工程款102600元。对东**属厂主张过高部分，法院不予支持。对震*时代反诉要求返还多给付的工程款的请求，法院不予支持。

双方争议的焦点之五是东*金属厂是否应当向震*时代公司给付2万元质保金。双方在合同中并未就质保金问题进行约定，且至今无法达成补充协议，故震*时代公司的此项反诉请求没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年9月10日判决如下：一、北京震*时代餐饮文化有限责任公司给付北京东*金属结构厂工程款十万零二千六百元，于判决生效之日起七日内履行；二、北京东*金属结构厂赔偿北京震*时代餐饮文化有限责任公司违约损失三万元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回北京东*金属结构厂的其他诉讼请求；四、驳回北京震*时代餐饮文化有限责任公司的其他反诉诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，震**公司不服原审判决，上诉至本院称，原审判决认定事实严重错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。东利金属厂同意原审判决。

本院查明

二审中，震**公司提交合**公司出具的证明，欲证明合**公司已扣除其5万元质保金。本院经审理查明的其他事实与原审法院无异，本院在此予以确认。

上述事实，有厂房建设协议、验收单、工程进度保证协议、付款凭证、收条以及法院庭审笔录等证据材料，在案佐证。

本院认为

本院认为：本案二审争议之焦点有两个，一是震**公司应付工程款数额，二是东利金属厂应赔偿的违约损失数额。关于工程款数额，根据双方所签厂房建设协议约定，总造价是200万元，现震**公司已向东利金属厂支付189万元，余11万元尚未支付。就余款未付的原因，震**公司抗辩称应当扣除包括旧砖费用、新砖费用、打散水费用、伙食费等部分款项，扣除后总工程款尚不足189万元，东利金属厂应向其返还多支付的款项。但就震**公司所主张的上述扣除费用，均无书面协议予以佐证，震**公司虽主张系口头约定，但东利金属厂除认可未打散水的事实外，其余均不认可，在震**公司未提供有力证据予以证明的情况下，原审法院根据实际情况，仅对打散水的相关费用从总工程款中酌情予以扣减，是适当的。

关于违约损失问题，东**属厂未能按照双方约定在2014年8月1日竣工，应当承担延期竣工的违约责任。震**公司主张合百意公司扣除的5万元质保金应作为损失由东**属厂赔偿，并提交合百意公司出具的收据及证明予以佐证。就此问题，本院认为，根据合百意公司、震**公司、东**属厂三方所签厂房建设协议，关于违约责任的约定中如东**属厂存在违约行为，其承担的违约责任仅限于向震**公司赔偿损失，并无另行向合百意公司承担责任的约定。现震**公司以合百意公司扣下其5万元质保金为由主张东**属厂予以赔偿，不论该笔费用是否确实被合百意公司扣除、将来能否返还等问题，即便如震**公司主张，确实因延误工期被合百意公司扣除该笔费用，在三方无合同先行明确予以约定的情况下，事后由东**属厂承担在另两个合同主体之间发生的款项，有违交易的诚信公平原则，原审法院未予支持，根据双方合同履行情况，酌予确定震**公司的损失数额并无不当，本院予以维持。

综上，震**公司提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2500元，由北京**结构厂负担148元（已交纳），由北京震宏**责任公司负担2352元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费2700元，由北京震宏**责任公司负担2150元（已交纳），由北京**结构厂负担550元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；二审案件受理费5200元，由北京震宏**责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日