陆**与肖**侵害实用新型和外观设计专利纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

申请再审人陆**因与被申请人肖**、原审第三人南通托**限公司（以下简称托**司）侵害实用新型和外观设计专利纠纷一案，不服江苏**民法院（2014）苏**终字第0095号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

陆**申请再审称：（一）防爆塞设计图纸传真件的传真时间2011年4月6日系伪造，且该设计图纸的传真时间不是出版物发表时间、国内外公开使用或以其他方式为公众所知的时间，故该设计图纸不属于现有技术及设计。（二）二审判决认定托**司于2011年9月23日接收肖**加工的防爆塞样品，没有证据予以证实，且与一、二审认定的肖**于2011年9月19日及之后的时间数次向托**司交付防爆塞相矛盾。一审判决认定的防爆塞测试样品接收单位为通标标**限公司，二审认定防爆塞测试样品接收单位为托**司，两者存在矛盾。（三）对比专利与涉案专利存在不同。（四）二审判决认定“海**司于2010年与托**司签订盖板协议，在2010年10月通过盖板检测并形成了盖板的买卖行为……盖板上带有防爆塞……以上事实的发生均在涉案专利申请日2011年9月28日之前”，与防爆塞样品2011年9月23日还处于测试阶段存在矛盾，难以得出南通**限公司（以下简称海**司）生产的电容器在涉案专利申请日前已经构成公开销售的结论。陆**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

肖**提交意见称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回再审申请。

本院认为

本院认为：

一、陆**认为防爆塞设计图纸传真件的传真时间2011年4月6日系伪造，但并未提供相反证据。防爆塞设计图纸系用于证明肖**接受委托生产防爆塞的事实，该图纸仅为证明委托生产事实的诸多证据之一，且该图纸本身并不属于现有技术及设计的载体。

二、根据一、二审法院查明的事实，通标标准**限公司接收防爆塞样品的时间为2011年9月23日，肖**于2011年9月19日及之后的时间数次向托**司交付防爆塞。二审判决所谓的托**司于2011年9月23日接收肖**加工的防爆塞样品，应指托**司最晚不迟于2011年9月23日接收到了肖**加工的防爆塞样品，托**司收到样品之后才能将其交付通标标准**限公司进行测试，肖**在此日期之前应已向托**司交付样品，因此与肖**于2011年9月19日及之后的时间数次向托**司交付防爆塞的事实并不矛盾。

三、现有技术及设计抗辩的比对规则是，在认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围的情况下，将被控侵权产品的技术方案和外观设计，与对比专利的技术方案及外观设计进行比对，如两者相同，则可以认为被控侵权产品使用了对比专利的技术方案和外观设计，进而可以认定现有技术及设计抗辩成立。在此过程中，涉案专利与对比专利不进行比对，即使对比专利与涉案专利存在不同，也不妨碍现有技术及设计抗辩成立的认定。

四、二审判决认定海**司于2010年5月与托**司签订盖板协议、海**司于2010年10月通过盖板检测、两公司间存在盖板买卖行为、防爆塞为盖板配件，但并未认定2010年托**司与海**司之间买卖的盖板中的防爆塞系肖**生产，且相关证据系为证明与被控侵权防爆塞相同的防爆塞已经投入使用，仅为使用公开的证据之一。简而言之，上游厂商委托不同的下游厂商生产同款产品实属常见，托**司与海**司2010年买卖的防爆塞并未被认定属肖**生产，因此与肖**生产的防爆塞样品于2011年9月23日测试并无矛盾。

综上，陆**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回陆**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日