宋**与北京市**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人北京市**限公司（以下简称香满楼公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

香满楼公司在一审法院诉称：香满楼公司每月给付宋**的薪酬中已经包括了每月休息日加班的加班工资及法定节假日的加班费。宋**从事收银工作，该行业的工作特性决定了难以准确执行每周五天的工作制度和法定节假日的正常休息，因此按照行业惯例所应提供的劳动时间香满楼公司制定了薪酬标准，薪酬中包括了每月休息日加班的加班工资及法定节假日的加班费，同时香满楼公司还建立了法定节假日的补休制度，宋**不仅明知并且实际享受了法定节假日的补休，宋**自入职到离职十几年的时间里从未对休息日加班的加班工资及法定节假日的加班费提出过任何异议，因此香满楼公司不应向宋**支付休息日加班费和法定节假日加班费。宋**是农民工，按照当时的政策，如与香满楼公司解除劳动关系，其所缴纳的养老保险帐户不能转回农村，故宋**要求不缴纳养老保险金，所以香满楼公司不应当支付被告2004年7月至2010年4月期间的未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费。香满楼公司每年都安排了宋**5天的带薪年假，香满楼公司无需向其支付未休年假的工资报酬6262.21元。香满楼公司在宋**在职期间不存在拖欠支付加班费的情况，也不是因为香满楼公司的原因没有为其缴纳养老保险和失业保险，因此，在宋**提出解除劳动关系时香满楼公司不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金20183.31元。基于上述理由，请求法院判令：1.香满楼公司无需支付宋**2012年11月25日至2014年11月24日期间休息日加班费27573.91元；2.香满楼公司无需支付宋**2008年1月1日至2014年11月26日期间法定节假日加班费23066.63元；3.香满楼公司无需支付宋**2004年7月至2010年4月期间的未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费13572.1元；4.香满楼公司无需支付宋**2008年度至2013年度未休年假工资报酬6363.21元；5.香满楼公司无需支付宋**解除劳动关系的经济补偿金20183.31元。

一审被告辩称

宋**在一审法院辩称：不同意香满楼公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。

一审法院查明

一审法院经审理查明：宋**于2004年7月1日入职香满楼公司，担任前台收银员工作，双方于2008年3月1日签订了无固定期限劳动合同，自2008年12月至2010年2月期间请休事假，工资支付至2014年8月，但8月份只支付了基本工资，自2014年9月1日起请休事假，2014年11月26日，宋**以未依法缴纳社会保险及拖欠支付加班费为由向香满楼公司提出解除劳动关系。

宋**主张其月工资标准2883.33元，每月15日现金领取上月整月的工资，每月25日现金领取上月整月的奖金。香满楼公司认可宋**主张的月工资标准及工资支付周期，但主张每月25日发放的是加班费，香满楼公司就宋**每月实际领取工资情况提供2013年11月至2014年9月期间的工资支出凭单，支出凭单显示宋**每月工资包括工资和奖金两部分，经核算宋**离职前12个月的平均工资为2883.33元。宋**对香满楼公司提交的支出凭单真实性予以认可，认可每月实发金额与支出凭单中显示一致。

宋**主张其在职期间每周工作6天，每月休息4天，其所有的周六、日及法定节假日均未休息，但法定节假日安排了补休。香满楼公司认可宋**每周工作6天，每月休息4天，存在休息日及法定节假日加班情况，但主张每月工资中均以奖金的形式发放了加班费，并且法定节假日均安排了补休。香满楼公司为证明其主张提交了《薪酬与奖金制度》、《员工守则》及承诺书。《薪酬与奖金制度》显示工资构成包括岗位工资及加班工资，宋**对此不予认可，称《薪酬与奖金制度》没有向其公示。《员工守则》管理制度（一）第三项休假、事假、病假载明：“每一员工均可带薪享有国家法定十一天年假和每月休假四天。如因工作需要必须服从主管经理的安排，可改日补假或以薪代假……”承诺书显示宋**签字领取了《员工守则》，宋**对《员工守则》及承诺书的真实性予以认可，但主张《员工守则》的内容不符合法律规定。

关于未休年休假工资，宋**主张其自入职起从未休过年休假，因此要求香满楼公司支付每年五天的未休年休假工资。香满楼公司主张已安排宋**休了年休假，并提交考勤簿予以证明，考勤簿未显示宋**2008年12月1日至2010年2月18日存在出勤记录，2012年、2013年、2014年各休年假5天，宋**对考勤簿不予认可，但未提交相关证据予以反驳。

香满楼公司认可宋**为农业户口。香满楼公司未为其缴纳2004年7月至2010年4月期间的社会保险，但香满楼公司主张是宋**主动要求不缴纳失业保险和养老保险，宋**对此不予认可。

庭审中，香满楼公司表示对仲裁裁决第一项无异议即同意支付宋**2014年8月1日至31日工资差额842.12元。

宋**就双方争议以香满楼公司为被申请人向北京市朝**仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2014年8月1日至31日工资差额1200元；2.支付2004年7月1日至2010年4月30日期间未缴纳养老保险赔偿金13321元及未缴纳失业保险赔偿金7180元；3.支付2012年11月25日至2014年11月24日休息日加班费35752.35元；4.支付2012年11月25日至2014年11月24日延时加班费67966.65元；5.支付2008年1月1日至2014年11月24日法定节假日加班费36745.44元；6.支付2008年至2014年度每年5天的未休年假工资23172.8元；7.支付解除劳动关系的经济补偿金75600元。2015年6月25日，朝**裁委作出京朝劳仲字（2015）第01255号裁决书，裁决：一、香满楼公司支付宋**2014年8月1日至31日工资差额842.12元；二、香满楼公司支付宋**2012年11月25日至2014年11月24日期间休息日加班费及法定节假日加班费共计50640.54元；三、香满楼公司支付宋**养老保险、失业保险补偿金13572.1元；四、香满楼公司支付宋**解除劳动关系的经济补偿金20183.31元；五、香满楼公司支付宋**2008年度至2013年度未休年假工资报酬6363.21元；六、驳回宋**其他仲裁请求。香满楼公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

一审法院认为

一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

劳动者主张加班的，应当就其加班事实的存在承担举证责任。因宋**所从事的是餐饮行业的前台收银工作，该行业的特性决定其难以执行标准工时的工作制度，宋**自入职时起工作时间即固定，其每月亦按照固定的工资标准领取工资，其领取的薪酬亦应系其按照行业惯例所应提供的劳动时间对应的薪酬，且宋**签收了《员工守则》表明已知晓其中的相关规定，其在职长达十多年的时间里，宋**未提交证据证明其对该工作时间以及加班费发放问题提出过异议。综上，法院认为，香满楼公司提供给宋**的薪酬中已经包括了每月休息日加班的加班工资，对于宋**要求香满楼公司支付休息日加班费的请求，法院不予支持。

关于法定节假日的加班工资，香满楼公司认可宋**在职期间存在法定节假日加班情况，其主张的补休不属于可不支付加班费的法定情形，故香满楼公司应支付宋**法定节假日加班工资。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。宋**要求2012年11月25日之前的法定节假日加班工资已经超过了用人单位将工资支付记录保存两年的备查义务。现根据香满楼公司提交的考勤簿显示统计，自2012年11月25日至2014年8月31日期间，宋**法定节假日均出勤，但考虑到香满楼公司确存在已为宋**安排补休的情形，故法院酌定香满楼公司应当支付宋**法定节假日加班费5700.37元。

另，双方均认可宋*伟系农业户口。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因香满楼公司未给宋*伟缴纳2004年7月至2010年4月期间的养老保险及失业保险，给宋*伟造成了损失，应当支付宋*伟2004年7月至2010年4月期间养老保险赔偿金8373.7元及一次性生活补助费4240元（848元×5个月）。

关于未休年休假工资，香满楼公司提交的考勤簿显示宋**2008年12月1日至2010年2月18日未出勤、2012年至2014年度均安排宋**休年休假不少于5天，宋**虽对考勤簿不予认可，但未提出相反证据予以证明，且其亦认可自2008年12月至2010年2月请有事假，故一审法院对其关于2009年、2012年、2013年度未休年休假工资的请求，不予支持。香满楼公司应当支付宋**2008年、2010年、2011年度共计13天未休年休假工资3446.74元（2883.33元÷21.75×13天×200%）。

关于劳动关系解除，因香满楼公司确存在未依法足项为宋**缴纳社会保险以及未及时足额支付工资报酬的行为，宋**以此为由解除与香满楼公司劳动关系符合法律规定，香满楼公司应当支付其解除劳动关系经济补偿金20183.31元（2883.33元×7个月）。

香满楼公司同意支付宋**2014年8月1日至31日工资差额842.12元，且对仲裁裁决的第一项未起诉，故法院依法予以确认。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、香满楼公司于判决生效后七日内支付宋**二〇一四年八月一日至三十一日工资差额八百四十二元一角二分；二、香满楼公司于判决生效后七日内支付宋**二〇一三年一月至二〇一四年八月三十一日期间法定节假日加班费五千七百元零三角七分；三、香满楼公司于判决生效后七日内支付宋**二〇〇四年七月至二〇一〇年四月期间未为其缴纳养老保险的赔偿金八千三百七十三元七角、未为其缴纳失业保险的一次性生活补助金四千二百四十元；四、香满楼公司于判决生效后七日内支付宋**二〇〇八年度至二〇一一年度未休年休假工资三千四百四十六元七角四分；五、香满楼公司于判决生效后七日内支付宋**解除劳动关系的经济补偿金两万零一百八十三元三角一分；六、香满楼公司无需支付宋**二〇一二年十一月二十五日至二〇一四年十一月二十四日期间休息日加班费两万七千五百七十三元九角一分；七、驳回香满楼公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

宋**不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第六项，依法改判香满楼公司支付宋**2012年11月25日至2014年11月24日休息日的加班费27573.91元。主要理由：宋**于2004年7月1日起成为香满楼公司员工，担任前台收银员一职，入职后双方签订劳动合同，约定工资2883.33元，宋**入职后香满楼公司一直未给宋**交纳各项社会保险，香满楼公司也没有向宋**支付休息日加班工资及法定节假日加班工资，宋**迫于无奈于2014年11月26日被迫与香满楼公司解除劳动关系。在一审中香满楼公司认可宋**的休息日及法定节假日的加班事实，也未支付过加班工资；宋**在庭审中也提出了相关证据证明加班及未支付加班工资的事实，一审法院的裁判事实和法律方面存在错误，特因此依法提起上诉，恳请二审法院在查清事实的基础上公正裁判，维护宋**的合法权益。

被上诉人辩称

香满楼公司二审答辩称：同意一审判决，不同意宋**的上诉请求，请求驳回宋**的上诉请求。宋**从入职工作时起每个月领取的薪酬是劳动时间对应的薪酬，宋**提交的薪酬与奖金制度明确了工资制度是由岗位工资和加班工资组成，每个月15日发薪酬，25日发奖金，员工守则宋**也签收了，表示宋**知道相关的规定，在长达十多年的时间里宋**没有提出过加班费这个问题。宋**提供的薪酬里面包括休息日的加班工资，奖金就是加班费，香满楼公司同意一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

以上事实，有《薪酬与奖金支付》、《员工手册》、承诺书、支出凭单、考勤簿、请假申请表、解除劳动关系通知书、户口本、京朝劳仲字（2015）第01255号裁决书等证据及双方当事人当庭陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中，关于宋**主张要求香满楼公司支付宋**2012年11月25日至2014年11月24日休息日的加班费问题。劳动者主张加班的，应当就其加班事实的存在承担举证责任。首先，根据《承诺书》的记载，宋**签收了香满楼公司的《员工守则》，且表示其已知晓并承诺遵守香满楼公司的相关规定。其次，宋**从事餐饮行业前台收银工作的特性，决定其难以执行标准工时工作制度，宋**自入职时起工作时间即固定，其每月亦按照固定的工资标准领取工资，其领取的薪酬亦应系其按照行业惯例所应提供的劳动时间对应的薪酬。再次，自宋**2004年入职香满楼公司至2014年劳动关系解除，在职长达十多年的时间里，宋**未提交证据证明其对该工作时间以及加班费发放问题提出过异议。一审法院认为，香满楼公司提供给宋**的薪酬中已经包括了每月休息日加班的加班工资，对于宋**的该项请求不予支持正确，本院予以确认。综上，宋**的上诉请求与理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京市**限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由宋**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日