新疆鸿**责任公司与新疆**限公司委托合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆鸿**责任公司（以下简称鸿**公司）因与被上诉**有限公司（以下简称天纬拍卖公司）委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁**人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人鸿**公司的委托代理人杨*、刘*，被上诉人天纬拍卖公司的委托代理人丰培华、任*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年10月29日，鸿**公司作为委托方与天**公司签订委托拍卖合同一份，合同约定：鸿**公司将新疆欣**有限公司（以下简称欣**造公司）的工业用地（位于米东区乌奇公路西侧）委托天**公司进行拍卖，保留价为35000000元整，拍卖的时间地点由拍卖方确定；拍卖成交后，买受人付清全部成交价款后三个工作日内，由拍卖方将扣除佣金后的价款支付于委托方，五个工作日内，由委托方将标的开始移交于买受人；佣金按委托方提出的保留价成交的3％计取；天**公司在对外宣传活动中，需将委托方保密等内容。当日，欣**造公司与天**公司签订了除拍卖标的物保留价为33000000元外，其他内容与上一合同相同的拍卖合同，此拍卖合同的委托方为欣**造公司，受托方为天**公司，拍卖标的亦为欣**造公司的同一工业用地，合同上加盖了欣**造公司的印章。庭审中，鸿**公司认可该公章是鸿**公司以股东（上述合同签订时，鸿**公司是欣**造公司持股100%的股东）身份刻制，欣**造公司备案的公章均在其原股东泰利高**）有限公司（以下简称泰**公司）处。上述合同签订后，天**公司开始组织拍卖。2011年2月22日在乌鲁木齐晚报上刊登了拍卖公告，公告中包括本案所涉乌奇公路西侧工业用地一块，占地面积约为230亩，使用年限50年，并公布了拍卖时间2011年3月2日及拍卖地点。

2011年2月23日，华凌畜**限公司（以下简称华**公司）与天**公司签订了竞买协议书，竞买标的为米泉市乌奇公路西侧工业用地即本案所涉拍卖标的，协议约定了佣金、拍卖保证金等内容并附《拍卖规则》《竞买须知》，双方在上述协议、规则、须知上加盖了印章。当日，华**公司向天**公司支付了35000000元竞买保证金。2011年2月25日，天**公司向鸿**公司电汇3800000元，电汇凭证中用途注明系借款，天**公司称该款是向鸿**公司支付的拍卖款，但鸿**公司称是两公司间的借款。2011年3月2日，华**公司与天**公司签订拍卖成交确认书，确认华**公司拍得米泉市乌奇公路西侧工业用地及附属物，价格为35000000元，双方盖章确认。2011年5月16日，鸿**公司向天**公司还款3800000元。2011年6月1日，泰**公司向天**公司出具告知书，告知天**公司，泰**公司与鸿**公司对欣**造公司的股权诉讼正在进行中，且欣**造公司的相关印章、营业执照等证件亦在泰**公司，从未向鸿**公司移交，欣**造公司与天**公司签订的拍卖合同上的公章是私刻公章，由此给天**公司造成的损失，泰**公司不承担。该告知书上加盖了泰**公司的印章。2011年7月4日，天**公司通过转账方式向华**公司支付30000000元，转账支票中用途写明是借款。

2012年8月14日，华**公司与天**公司签订解除竞买协议的协议书一份，该协议写明：双方于2011年2月23日签订的竞买协议书约定华**公司参与竞买鸿**公司位于乌奇公路西侧工业用地一块，并与天**公司达成了拍卖成交确认书，同时支付了35000000元竞买保证金，拍卖成交后，因所涉土地使用权被鸿**公司设置抵押，法院随后又采取了保全措施，加之该土地涉及鸿**公司与泰**公司的股权诉讼，至今一直未能办理土地交割手续。现法院生效判决确定鸿**公司与泰**公司的诉讼败诉，鸿**公司无权对该土地进行处分，故华**公司与天续拍卖公司达成协议：一、解除双方所签竞买协议；二、华**公司在2011年2月24日向天**公司支付35000000元，天**公司在2011年7月6日已将上述款项偿还给华**公司，由于35000000元的资金闲置5个月，经双方协商，由天**公司承担2380000元利息损失作为对华**公司的补偿，并应在15日内支付；三、该协议签订后除本协议约定内容外，华**公司不再追究天**公司其他违约及赔偿责任。2012年9月7日，华**公司收到天**公司款计2380000元。2012年10月9日，天**公司法定代表人袁*向华**公司电汇2185474.5元，用途为还拍卖款。2013年9月17日，华**公司出具证明一份，证明收到天**公司和田*白玉籽料一块，重约95公斤，用于抵付天**公司退还其竞买鸿**公司米东区乌奇公路西侧35000000元中最后余款，收到该玉后，天**公司的拍卖款已全部结清。

另查明：一、泰**公司与鸿**公司对于欣龙非织造公司的股权转让存有争议，泰**公司在将欣龙非织造公司的股权转让给鸿**公司后，双方在履行中产生争议，其后又签订了解除上述股权转让协议的协议，约定将欣龙非织造公司的股东及资产均恢复原状，但鸿**公司未能依此协议履行义务，至泰**公司于2010年8月25日以股权转让纠纷一案向乌鲁**人民法院起诉鸿**公司，请求判令鸿**公司履行双方于2009年12月25日签订的解除欣龙非织造公司股份转让协议的协议并赔偿其损失3500000元，乌鲁**人民法院于2010年12月17日以（2010）乌中民二初字第82号民事判决书判令鸿**公司履行2009年12月25日“关于解除《欣龙非织造公司股份转让协议》的协议”，驳回了双方其他的诉求。该案于2011年10月14日，经新疆维吾尔自治区高级人民法院二审判决，驳回了鸿**公司的上诉，维持了乌鲁**人民法院（2010）乌中民二初字第82号民事判决。该案在审理过程中，鸿**公司与天**公司签订本案所涉拍卖合同。二、本案审理中，鸿**公司对2010年10月29日天**公司与鸿**公司所签委托拍卖合同的真实性持有异议，要求对该合同中加盖的鸿**公司公章的真伪及合同形成时间进行鉴定，对此原审法院委托西南政**定中心进行了鉴定，鉴定结论为：1、该合同中鸿**公司合同专用章与鸿**公司工商年检预留印鉴上的同名样本印文是同一枚印章，与加盖有“乌鲁木齐市公安局档案复制专用章”的印章销毁证明中印章非同一枚印章。2、该鉴定报告不能确定鸿**公司与天**公司签订的委托拍卖合同的书写时间。该鉴定报告向双方当事人送达后，天**公司对该鉴定报告第二项内容提出异议，认为鉴定报告所取鉴定字样太少且未给出确定性结论，对此鉴定人出庭接受质询，表示若合同中书写的文字是一次性书写的，则取其中一个字即具有代表性，进行鉴定是可以的，对于未给出确定性结论，是依照行业规范，在没有确定性结论情况下可以给出不确定性结论。三、本案所涉乌奇公路西侧工业用地，在2009年6月17日至2012年6月16日期间设定了抵押权，权利人为乌鲁木齐市农村信用合作社联合社。四、本案诉讼中，天**公司申请对鸿**公司财产采取保全措施支付申请费5O00元。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方的主要争议是天纬拍卖公司向华**公司赔偿的因土地竞买成交后未能办理交割的损失款应否由鸿**公司承担。

首先，鸿**公司是否委托天**公司拍卖本案所涉的米东区乌奇公路西侧的工业用地。对此，天**公司提交了鸿**公司与其签订的委托拍卖合同，鸿**公司对该合同的真实性持有异议，要求对该合同中加盖的鸿**公司的公章的真伪及合同形成时间进行鉴定，对此原审法院委托西南政**定中心进行了鉴定，鉴定结论表明，该合同加盖的确为鸿**公司的公章。对于鸿**公司提交的同一天由欣**造公司与天**公司签订的合同，鸿**公司认可该合同中欣**造公司的公章系鸿**公司单方刻制，加之鸿**公司在2010年10月29日该合同签订时系欣**造公司持股100%的股东，故对于鸿**公司委托天**公司拍卖本案所涉土地的委托拍卖合同，是鸿**公司的真实意思表示，加之鸿**公司当时系欣**造公司持股100%的股东，故该合同是鸿**公司作为控股股东对欣**造公司财产进行的处置，其意思表示真实，双方所签合同亦未违反法律禁止性规定，故鸿**公司与天**公司签订的委托拍卖合同真实合法有效，双方均应依照合同的约定履行各自的义务。

其次，天**公司是否依照合同的约定履行了拍卖义务。对此天**公司提交的乌鲁木齐市晚报、竞买协议、拍卖记录及其他竞买人参与竞买的竞买协议、拍卖成交确认书等证形成了相应的证据链。虽然，鸿**公司对天**公司履行了拍卖义务持有异议，但未能提交相应的反驳证据，故对于天**公司依照合同的约定履行了拍卖义务，并最终由华**公司竞买成交的事实予以确认。

第三、天**公司所诉损失是否存在。1、华**公司在拍卖成交前即向天**公司付35000000元竞买保证金，并最终以35000000元拍卖成交。天**公司未将拍卖款交付鸿**公司的原因系在拍卖成交后，泰**公司向天**公司发出告知书，天**公司得知鸿**公司与泰**公司存在股权之争，且该诉讼正在进行中，加之涉案土地属欣龙非织造公司，故天**公司未将35000000元土地拍卖成交款交付鸿**公司，对此原审法院认为符合常理。天**公司此后以各种方式向华**公司返还了拍卖款，华**公司在2012年8月14日与天**公司达成的协议中对此亦予以认可，并有相应的银行打款凭证在卷为证。依照天**公司与华**公司达成的协议，天**公司亦向华**公司支付了35000000元资金闲置的损失款2380000元。原审法院认为，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵；委托人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。本案所产生的损失系因鸿**公司委托拍卖的土地在拍卖成交后不能交付而产生，对此鸿**公司存有过错，该损失款2380000元及因采取财产保全措施而支出的申请费5000元，理应由鸿**公司承担。2、依照鸿**公司与天**公司签订的委托拍卖合同的约定，其应向天**公司交付的拍卖佣金为1050000元，本案所涉土地拍卖成交后，此费用鸿**公司并未举证证实已向天**公司交付，故该款项理应由鸿**公司向天**公司支付。

第四、本案所涉的土地属欣龙非织造公司，该公司的股权在经过生效判决的确认后，属于泰**公司所有，故鸿**公司与天**公司的拍卖合同因鸿**公司对土地不具有处分权而致合同目的不能实现，故对于天**公司请求解除鸿**公司与天**公司委托拍卖合同的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国拍卖法》第二十七条、第五十六条第一、二款、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，遂判决如下：1、解除天**公司与鸿**公司于2010年10月29日签订的委托拍卖合同；2、鸿**公司给付天**公司拍卖佣金1050000元；3、鸿**公司给付天**公司损失款2380000元；4、鸿**公司给付天**公司保全申请费5000元。以上应付款项应于本判决生效之日起十日内付清。本案诉讼请求标的3435000元，判决给付金额3435000元，判决给付标的占诉讼请求标的的100％，应收一审案件受理费34240元，天**公司已交，由鸿**公司负担。本案鉴定费鸿**公司已向鉴定机构交纳，由鸿**公司负担。

上诉人诉称

鸿**公司不服上述判决，向本院上诉称，一、原审认定事实不清，因被上诉人在委托拍卖合同履行中存在严重违约行为，造成华**公司2380000元的利息损失及保全费5000元理应由其承担。1、被上诉人应在2011年3月2日收到拍卖款后按涉案《委托拍卖合同》第八条的约定及时向我公司支付拍卖款，但被上诉人一直未支付，自2011年2月24日至2011年7月6日，是被上诉人占用35000000元资金闲置5个月，而非我公司占用。涉案《委托拍卖合同》并未约定被上诉人在何种情况下可以停止向我公司支付拍卖款，原审以被上诉人收到泰**公司的告知书为由未将拍卖款交付我公司符合常理的说辞缺乏依据。被上诉人无权占用该拍卖款，占用资金是其单方行为，该行为与我公司间无因果关系，我公司对其占用资金的行为无过错。依据权利义务对等原则，被上诉人作为实际资金占用人理应向华**公司承担利息损失。2、原审回避了被上诉人2011年3月2日与竞买人华**公司签订《拍卖成交确认书》至2011年6月1日收到泰**公司发出告知书3个月期间未向我公司支付拍卖价款的问题。3、被上诉人在履行涉案《委托拍卖合同》的过程中，存在诸多违反合同约定义务和违反《拍卖法》的规定，如保密义务、及时向我公司告知拍卖活动进展情况的义务。4、原审将委托拍卖合同关系与买卖合同关系混为一谈。5、原审对35000000元利息损失2380000元的认定未做合法性审查，资金占用的起始时间认定错误。二、原审判令我公司向被上诉人支付佣金无理无据。大量事实及证据说明，被上诉人在实施委托拍卖活动中未按涉案《委托拍卖合同》的约定全面及时履行受托人的合同义务，甚至存在违反《拍卖法》的情形，由于被上诉人的违约行为导致我公司委托拍卖的合同目的无法实现，被上诉人理应对其过错承担责任，因此，我公司有理由拒绝向被上诉人支付佣金。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审依法撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人的第二、三项诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

天**公司答辩称，原审判决正确，鸿**公司的上诉请求及事实和理由均不能成立。一、2010年10月29日，鸿**公司委托我公司拍卖其名下享有100%股权的欣龙非织造公司土地时其向我公司隐瞒了泰**公司起诉其解除股权转让协议（该案鸿**公司败诉，按照判决结果鸿**公司不享有欣龙非织造公司的任何股权）和相关土地已被抵押无法过户等事实。通过我公司一审提交的乌鲁木齐市晚报、竞买协议、拍卖纪录及其他竞买人参与竞买的竞买协议、拍卖成交确认书等证据可以证实：我公司在被欺骗的情况下，完全是按照拍卖法和涉案《委托拍卖合同》的约定履行了拍卖方的全部义务，最终该拍卖无法成交的原因就是该土地已被抵押无法过户，且鸿**公司已丧失对欣龙非织造公司的全部股权，其无权处分欣龙非织造公司的资产，更不可能办理拍卖成交后的土地过户等手续，鸿**公司依法依约应当承担相关的赔偿责任。二、我公司在拍卖成交并收到华**公司支付的拍卖款后，得知该土地已被抵押登记无法过户，在这种情况下为保证买受人的利益我公司作为拍卖人不可能将3000多万元的巨款支付给鸿**公司，其后泰**公司又书面告知我公司，在泰**公司和鸿**公司的股权转让纠纷中鸿**公司已经败诉，鸿**公司已丧失对欣龙非织造公司的股权其无权处分欣龙非织造公司的资产，在此前提下我公司更不可能将3000多万的拍卖款支付给鸿**公司，否则会造成更大的损失。综上，华**公司的资金由我公司短期占用是因为鸿**公司的违法违约和欺骗行为造成，对此我公司无任何过错和责任。请求二审法院根据本案事实依法驳回鸿**公司的全部上诉请求。

本院二审庭审中，鸿**公司出示以下证据：1、2012年6月14日，乌鲁木**行政管理局撤销欣龙非织造公司股权变更登记的决定，证明2009年6月8日至2012年6月14日期间鸿**公司系持有欣龙非织造公司100%股权的股东；2、米国用（2008）第9047号国有土地使用权证，3、2012年12月18日，乌鲁木齐市农村信用合作联社出具的证明，上述两份证据证明天**公司在原审期间提交的土地使用权证复印件右侧被遮盖，内容不完整，而鸿**公司所提交的土地使用权证是完整的，记事栏中记载土地使用权已经被抵押的事实及时间，抵押权的设定时间为2009年8月3日，在涉案委托拍卖之前，天**公司对涉案土地使用权被抵押的情况是明知的。天**公司的质证意见为：对证据1的真实性认可，关联性不认可，认为该证据只能确认鸿**公司败诉后将股权变更给泰**公司的事实，2009年12月25日，鸿**公司已不是欣龙非织造公司的股东，在泰**公司起诉鸿**公司后，鸿**公司未向我公司告知；对证据2的真实性、关联性及有效性均不认可，系复印件，鸿**公司存在刻意隐瞒的恶意；对证据3的真实性认可，关联性及有效性有异议，该证据证明该块土地2009年已被抵押，双方签订委托合同时土地仍处于抵押状态，2011年3月2日该土地我公司已经拍卖至华**公司，但土地仍是限制转让的状态，鸿**公司存在欺骗拍卖方的行为。

根据双方当事人对上述三份证据的质证情况，本院对鸿**公司所提交的《乌鲁木**行政管理局撤销欣龙非织造公司股权变更登记的决定》及《证明》的真实性及与本案的关联性予以确认；对《米国用（2008）第9047号国有土地使用权证》的真实性不予确认。

本院查明

本院经审理查明，2011年2月25日，鸿**公司出具借条，具体内容如下：鸿**公司借天**公司叁佰捌拾万元整（3800000），该借款款项是鸿**公司下属欣**造公司委托天**公司拍卖的标的（乌*公路西侧一块土地，米国用（2008）第9047号地号19-1-147／2／1）成交价格的一部分。若该标的成交，则借款用于抵交成交价款，若未成交，一个月内归还以上借款。2011年2月25日，天**公司向鸿**公司电汇支付借款3800000元。2011年5月16日，鸿**公司向天**公司归还借款3800000元，天**公司向鸿**公司开具还款收据。

另查明，2012年12月18日，乌鲁木齐市农村信用合作联社向乌鲁**人民法院出具书面证明，主要内容为：鸿**公司于2009年8月10日在该社办理贷款2200万元，期限贰年，到期日为2011年8月9日，该笔贷款于2011年4月1日全部还清，抵押物已解押。

再查明，泰**公司与鸿**公司之间的股权转让纠纷，乌鲁**人民法院于2010年12月17日作出（2010）乌中民二初字第82号民事判决。鸿**公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年10月14日作出（2011）新民二终字第39号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年6月14日，乌鲁木**行政管理局作出撤销欣龙非织造公司股权变更登记的决定，撤销了2009年6月9日（米*）内资登记字（2009）33060号准予欣龙非织造公司的变更登记行政许可。

本案审理过程中，双方当事人前后共提交了三份《米国用（2008）第9047号国有土地使用权证》复印件，三份复印件右侧的内容不完全一致。原审期间，天**公司及鸿**公司分别提交了《米国用（2008）第9047号国有土地使用权证》的复印件，根据原审庭审笔录记载，鸿**公司对天**公司所提交的土地使用权证复印件的真实性不予认可，天**公司对鸿**公司所提交的土地使用权证复印件未发表质证意见。经比对，天**公司提交的土地使用权证复印件右侧印章不完整，明显存在遮挡的情形，鸿**公司提交的土地使用权证复印件右侧印章完整，记事栏中记载有一行内容。二审期间，鸿**公司再次提交了一份土地使用权证复印件，该复印件与其在原审期间提交的复印件相对照，记事栏部分记载的内容不一致，该复印件载明的内容多于原审提交的复印件内容。二审庭审中，天**公司当庭陈述，土地抵押并不是不能进行拍卖的原因，对签订合同时鸿**公司提供的土地使用权证复印件，天**公司未到相关土地行政主管部门进行核查，本案土地不能进行拍卖交易的原因是鸿**公司没有资格和处分权利，该原因导致拍卖无法履行。

另，二审庭审中，本院就涉案土地是否经法院查封的问题予以查证，天纬拍卖公司明确答复就法院查封事宜没有证据证明。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，一、关于涉案《委托拍卖合同》的效力问题。涉案合同的相对人为鸿**公司与天**公司，根据合同内容，涉案合同的标的物系欣**造公司的土地资产。虽然欣**造公司系鸿**公司的全资子公司，但其二者均为独立法人，均具有各自的民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任。现鸿**公司以自己的名义与天**公司签订委托拍卖合同，处分欣**造公司的土地资产并约定将拍卖价款打入鸿**公司的账户，无证据证明鸿**公司的上述行为得到了欣**造公司的认可。也就是说，本案中，鸿**公司无权处分欣**造公司的资产，因此，涉案《委托拍卖合同》因鸿**公司系无处分权人，其主体不适格而无效。原审法院关于涉案《委托拍卖合同》有效的认定有误，本院对此予以纠正。至于因合同无效，双方为履行合同而发生合理支出部分的经济损失，可另行解决。

二、关于佣金的问题。因涉案《委托拍卖合同》无效，故本院对天纬拍卖公司基于合同有效而主张的佣金不予支持。

三、关于鸿**公司应否承担损失款2380000元的问题。鸿**公司上诉称，涉案拍卖价款实际是由天**公司占用，其不应当支付利息损失。涉案《委托拍卖合同》为无效合同，基于该合同而进行的拍卖行为亦当属无效。但天**公司收到华**公司35000000元的事实客观存在。根据本案已查明的事实，华**公司支付的涉案款项汇入天**公司的账户后，一直由天**公司所持有和占用，该款项在天**公司账户中所产生的利息收益亦由天**公司所持有。天**公司在得知涉案土地不能办理过户之后未及时向华**公司退款，且在退款时亦未全额退款，天**公司的上述行为均系其自行所为，由此给华**公司造成损失亦应当由其自行承担。因此，鸿**公司有关不应承担2380000元损失款及5000元保全费的上诉理由依法成立，本院予以支持。

综上，原审部分事实认定有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乌鲁**人民法院（2010）乌中民二初字第79号民事判决；

二、驳回新疆**公司的诉讼请求。

一审案件受理费34240元（天**公司已预交），由天**公司负担；二审案件受理费34280元（鸿**公司已预交），由天**公司负担。保全申请费5000元，由天**公司负担；本案鉴定费由鸿**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日