山**公司与曲阜红海建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东港**限公司（以下简称港**司）与被告曲**有限公司（以下简称红**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告红**司在提交答辩状期间提起管辖权异议，本院作出（2014）长民初字第1156-2号民事裁定书，驳回被告红**司对本案管辖权提出的异议。被告红**司提起上诉，2014年9月4日，济南**民法院作出（2014）济中立终字第590号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。被告红**司提起反诉，要求撤销其员工王**与原告港**司签订的《补充协议二》，本院作出（2014）长民初字第1156-3号民事裁定书，裁定：不予受理红**司的反诉。后红**司另案提起撤销《补充协议二》之诉，本案中止诉讼。2015年5月4日，本院作出（2015）长民初字第342号民事判决书，判决驳回红**司要求撤销《补充协议二》的诉讼请求。红**司提起上诉。2015年7月20日，济南**民法院作出（2015）济*五终字第395号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。恢复诉讼后，本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。原告港**司委托代理人曹**，被告红**司委托代理人李**、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告港**司诉称，2013年12月9日，原、被告签订《建设工程施工总承包协议书》一份，约定由原告承包施工被告开发的“四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目”，同时合同还约定原告应向被告红**司交纳履约保证金1000万元。合同签订后，原告向被告红**司交纳履约保证金1000万元工程，后因工程迟迟不能开工，被告退还履约保证金200万元，双方于2014年4月23日签订《补充协议》一份，约定剩余履约保证金800万元分两次返还。但被告未按约返还，原告特诉至法院，请求法院判令被告返还首期履约保证金400万元、赔偿金60万元。

被告辩称

被告红**司辩称，一、原告将履约保证金800万元拆成二个400万元，提起两个诉讼，有故意压低审判级别之嫌，被告认为两个案件应合并审理，长**法院对本案不具有管辖权，违反了我国民诉法关于级别管辖的规定。二、本案被告方合同签订人王**涉嫌刑事犯罪正在处理中，在刑事案件未审结前，民事责任的承担或分担无法确定，所以，本案应适用先刑后民的原则，依法驳回原告的起诉，或中止本案的审理。

本院查明

经审理本院认定，2013年，被**公司获得曲阜市京沪高铁曲阜东站站前三宗商业用地的土地使用权，拟开发建设“四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体”项目。2013年8月1日，被**公司签发授权委托书一份，内容为“授权委托书兹经曲阜市**司董事会研究决定，特授权王**（身份证号330723＊＊＊0052）全权负责办理曲阜**酒店和红海商业广场项目的招投标和各项合同签订以及项目建设管理工作。时间从2013年8月1日起至整个红海高铁项目竣工和决算结束为止。特此授权。曲阜**有限公司（加盖印章）、法人代表盖章（阮**）2013年8月1日”。2013年12月9日，被**公司为发包人、甲方，原告港**司为承包人、乙方，双方签订《建设工程施工总承包协议书》一份，约定由原告港**司总承包被**公司开发的“四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目”，同时合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工期及工期奖罚标准、质量标准及质量奖罚标准、安全生产文明施工标准、合同优惠费率及合同暂定价格、材料供应、结算依据、工程款支付、分包、合同履约保证金、违约责任、工期延期、合同生效和合同作废等事项分别作出约定，其中第十一条合同履约保证金项约定“1、合同履约保证金支付时间：本合同签订时，乙方在三天内先支付1000万元合同履约保证金到红**司银行账号8150＊＊＊＊＊＊＊3886。合同履约保证金不计利息，已交纳的合同履约保证金，在乙方进场后，转为施工履约保证金。2、施工履约保证金退还时间：当工程完成基础正负零后10天内，先退还50%，项目主体完成后15天内退还100%；如果甲方不能在2014年3月18日前确保乙方进场施工，则乙方有权要求甲方在2014年3月28日前全额退还1000万元合同履约保证金，合同履约保证金不计算利息。”第十六条约定“本协议作为双方合作的框架性协议，协议的各项条款均作为双方签订正式《建设工程施工合同》的主要条款和依据，本协议各项条款与招标文件、投标文件有矛盾之处，均以本协议为准。”合同尾部加盖“曲阜**有限公司”印章、法人代表“阮**”及委托代理人王**签名。2013年12月12日、12月20日，原告港**司向被**公司8150＊＊＊＊＊＊＊3886账号转款800万元、200万元。

后因工程迟迟不能开工，2014年4月8日，原**公司与被告红**司签订《补充协议书》一份，约定：“一、《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同约定的在2014年3月18日前，甲方（红**司）通知乙方（港**司）进场施工。因甲方或政府原因导致乙方未能在约定的时间进场施工，为此，乙方同意甲方截止到签订此补充协议时，赔偿乙方各项损失共计60万元，且签订此补充协议之日起三日内，甲方将此款支付乙方。二、签订此补充协议时，按照《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同约定，甲方应当于2014年3月28日前将全部履约保证金全部退还乙方，但甲方于2014年4月4日只退还了200万元，还有800万元没有退还乙方。双方约定，此800万元本息，甲方同意于2014年4月22日前全部付给乙方，如逾期不能付清，甲方同意以此800万元为基数，按同期银行贷款利率的四倍向乙方支付利息，直到将本息全部支付完毕为止。同时，除承担以上利息外，每日另支付乙方损失1万元。三、此补充协议作为《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同的补充，与《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同具有同等法律效力。如发生争议，双方同意由济南**民法院诉讼解决。”协议尾部加盖“曲阜**有限公司”印章、法人代表“阮*华印”及委托代理人王**签名。但被告红**司未按约定履行。

2014年4月23日，原**公司与王**签订《补充协议书二》一份，有关内容为：“一、2014年4月8日补充协议约定的‘甲方在2014年4月11日前赔偿乙方各项损失共计60万元并在2014年4月22日前将800万元的履约保证金全部退还乙方’，经协商，乙方同意甲方在2014年5月1日前，将赔偿金60万元及履约保证金400万元支付乙方，剩余的400万元履约保证金，甲方在2014年5月20日全部退还乙方。二、因甲方没有按2014年4月8日补充协议的约定履行向乙方赔偿损失和退还履约保证金义务，甲方同意继续按照2014年4月8日补充协议的约定，自2014年4月22日起，以800万元为基数，按同期银行贷款利率的四倍向乙方支付利息，直到将本息全部支付完毕为止。同时，除承担以上利息外，自2014年4月22日起每日另支付乙方损失1万元。三、此补充协议作为《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同、2014年4月8日补充协议的补充，与《四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目》合同、2014年4月8日补充协议具有同等法律效力。如发生争议，双方同意由济南**民法院诉讼解决。”协议尾部只有委托代理人王**签名，未加盖被告红**司及法人印章。被告红**司于2014年5月1日前未能支付首期履约保证金及赔偿金，2014年5月12日，原**公司向本院提起本案诉讼，要求被告红**司支付首期履约保证金400万元、赔偿金60万元。2014年6月4日，原**公司就第二期履约保证金400万元及利息、损失等另案向本院提起诉讼。

诉讼中，被告红**司提供江西省广丰县公安局出具的广公（经）诉字（2014）0018号《起诉意见书》一份，载明：“犯罪嫌疑人王**，男性，浙江省杭州市人，江西红**团有限公司（以下简称红**团）副总经理、曲阜**有限公司总经理。犯罪嫌疑人王**因涉嫌职务侵占罪于2014年6月25日被我局刑事拘留，2014年7月30日，经广丰县人民检察院批准，因涉嫌挪用资金罪、诈骗罪，王**被我局执行逮捕，现羁押在广丰县看守所。经依法侦查查明：王**于2013年初由红**团聘请，在红**团任职副总经理，负责山东省曲阜市高铁站附近三块土地项目的相关工作。2013年1月下旬，红**团出资以红**团总经理阮**（红**团董事长阮**之子）名义竞拍中标山东曲阜市高铁站附近三块土地，并在山东省曲阜市注册设立曲阜**有限公司（以上简称曲阜红海），由阮**担任法人代表、董事长；同时红**团考虑到阮**长期在江西新余负责房产开发，即委派王**具体负责曲阜红海三块土地的报批报建工作，即为该三块土地办理土地证、规划许可证等。经红**团与王**协商，红**团答应支付王**年薪120万元，由王**负责曲阜红海日常工作，主要为曲阜红海名下的三块土地（原阮**名义所拍）办理土地证、规划许可证等证件，同时出于对王**的高度信任及工作方便，红**团派王**向曲阜市公安局申请雕刻曲阜红**司印章、财务印章，并负责雕刻阮**的法人印鉴，由于王**强调在报批报建过程中随时会使用相关印章印鉴，红**团考虑到工作的方便，便同意在印章、印鉴制好后均由王**保管。……2013年1月1日至2014年4月18日，王**共向红**团申请拨付并实际收到红**团所拨付的资金293万元，曲阜红海自2013年1月1日至2014年5月3日的实际开支仅为2390728.90元，其余539271.10元全部被王**利用职务便利挪作他用。……2013年7月份至2014年4月份期间，王**在红**团董事长阮**已明确表示相关项目准备由红**团自行承建的情况下，虚构曲阜红海中标地块工程项目即将开工、需要寻找施工单位承建的事实，利用自己红**团副总经理和曲阜红海负责人的身份，伪造曲**董事会授权其全权负责项目签订的授权书，在签订施工协议之前及签订过程采取拨打假电话等手段，多次谎称已取得红**团董事长阮**的授权、施工协议已被阮**董事长认可，先后骗取孔某某、施*某、赵某某、王某某及朱某某的信任，并先后与裕达**公司、施*某个人、浙江**公司、山东港**限公司及中国**团公司商谈并签订相同工程项目的总承包施工协议书，从而骗取上述各单位及个人的工程履约保证金（3200万元）；王**在收取工程履约保证金的同时，还以其个人、杭**公司、张某某、曲阜红海名义，在故意隐瞒曲阜红海法人代表的情况下用曲阜红海作为担保方，先后向上述五家公司或个人以借款的名义骗取大额资金（借款条为1200万元，实际收取1180万元）。王**在骗取上述各公司及个人的工程履约保证金及借款时，并未使用红**团已掌握的曲阜红海的基本银行账号，而是要求对方将所有工程履约保证金全部汇入王**个人在济**行以曲阜红海名义开设的一个一般账号。王**所收取的所有工程履约保证金、借款，全部被王**个人控制被占有……”。被告红**司另提供曲阜市发展和改革局于2015年2月6日向被告红**司下发的《关于红海大酒店建设项目核准的批复》、《关于红海商业广场建设项目核准的批复》各一份。诉讼中被告红**司主张如下：认为此案涉及王**的刑事犯罪问题；涉案工程没有规划许可、施工许可等合法手续、没有进行招投标，原告港**司作为一个建筑企业没有进行审查即签订施工合同、支付履约保证金，存在明显的串标、围标等违法行为；本案应待刑事案件审结后再就民事责任的承担作出处理，应适用先刑后民的原则。

本院所确认的上述事实，有当事人提交的《建设工程施工总承包协议书》、《补充协议书》、《补充协议书二》、中国**上银行电子回单、江西省广丰县公安局的起诉意见书及当事人陈述在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为，被**公司原项目负责人王**以被**公司的名义，与原告港**司签订《建设工程施工总承包协议书》，收取原告港**司履约保证金1000万元，后退回200万元，就剩余800万元的返还，后续签订《补充协议书》、《补充协议书二》，但未能履行的事实清楚，证据充分，本院予以认定。当事人争执的焦点问题是：一、本案应否适用先刑后民原则；二、被**公司应否承担相应责任；三、原告港**司分两案起诉是否违反法律规定。

关于焦点一：本案应否适用先刑后民原则。《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中红**司项目负责人王**以红**司的名义与原告港**司签订建设工程承包合同，收取履约保证金，王**涉嫌刑事犯罪被公安机关查处，并不影响被告红**司应否承担民事责任的认定和处理。因此，本案并不适用先刑后民原则。

关于焦点二：被告红**司应否承担相应责任。涉案工程的报批报建手续尚未办理完毕，工程项目红**团拟自行建设，并未授权王**对外签订施工合同及收取履约保证金，王**的行为明显属无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中“红**团派王**向曲阜市公安局申请雕刻曲阜红**司印章、财务印章，并负责雕刻阮**的法人印鉴，……红**团考虑到工作的方便，便同意在印章、印鉴制好后均由王**保管”，王**持有被告红**司印章、法人印鉴、授权委托书，原告港**司有理由相信王**有代理权，因此，王**与原告港**司签订的施工合同、《补充协议》、《补充协议二》，对被告红**司具有当然的约束力，其应承担相应的合同责任。

关于焦**：原告港**司分两案起诉是否违反法律规定。王**以被告红**司的名义与原告港**司签订《补充协议》，约定下欠800万元履约保证金本金及利息于2014年4月22日前全部付清，但被告红**司未能履行；后双方再行签订《补充协议二》，约定将800万元履约保证金本息及损失分两次支付，这实际减轻了被告红**司一次性支付的压力，并不违反法律规定，原告港**司根据《补充协议书二》的约定分两案起诉，并无不当。

本院认为

综上，王**以被告红**司的名义与原告港**司签订的建设工程施工合同、《补充协议》、《补充协议书二》，对被告红**司具有约束力，原告港**司要求被告红**司按《补充协议二》的约定返还首期履约保证金400万元、赔偿金60万元，有事实及法律依据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第十条之规定，判决如下：

裁判结果

由被告曲**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东港**限公司履约保证金400万元、赔偿金60万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43600元，诉讼保全费5000元，均由被告曲**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日