天津星**限公司与北京海**有限公司等广告合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人天津星**限公司（以下简称天**公司）因与被上诉人**媒有限公司（以下简称海澜风行公司）、原审被告北京星**有限公司（以下简称北**公司）、原审被告中国**息研究所（以下简称中科所）、原审被告科学技术文**版社（以下简称科技出版社）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第27976号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由法官刘*担任审判长，法官刘**、金*参加的合议庭，并于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人天**公司的委托代理人崔**、被上诉人海澜风行公司的委托代理人李**、原审被告北**公司的委托代理人平*、原审被告中科所及原审被告科技出版社的委托代理人吴*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

海**公司一审起诉称：2013年6月7日，海**公司与北**公司协商，按照北**公司的指示，海**公司与天**公司签订《〈时尚星美〉杂志广告代理合同》，约定海**公司独家代理天**公司出版的《时尚星美》杂志广告业务，代理期限自2013年6月6日至2016年6月31日；天**公司为海**公司提供《时尚星美》杂志每月不少于13页的广告版面，天**公司必须保证杂志的发行量为每期30万册；第一年度代理费为420万元，第二年度代理费为600万元，第三年度代理费为750万元，合同总金额1770元；任何一方违约致使合同不能完全履行的，违约方均应向守约方支付相当于本合同总金额的20％作为违约金。合同订立后，海**公司分两次支付了代理费合计35万元，并进行广告推广工作。2013年7月1日，海**公司代理广告业务的第一期《时尚星美》杂志出版，海**公司经电话访问及实地考察发现，很多电影院没有足够数量的杂志向观众提供，因此怀疑该杂志发行量远远没有达到合同约定的每期30万册，海**公司要求北**公司提供发行量的证明材料，但北**公司并未提供。2013年8月、9月、10月、11月出版的《时尚星美》杂志继续刊登了海**公司代理的广告。由于海**公司认为该杂志发行量没有达到30万册，故没有按时、足额支付后续代理费，只是于2013年9月21日、23日分两次向北**公司指定的账户支付了20万元代理费。海**公司经查询得知，《时尚星美》杂志未经注册登记，其使用的刊号属于《姐妹科学》杂志，中科所、科技出版社是《姐妹科学》的主办单位，中科所是出版单位。海**公司认为，涉案杂志没有达到合同约定的发行量，海**公司有权解除合同，天**公司、北**公司、中科所、科技出版社应共同承担合同责任，故海**公司起诉，要求法院判令解除《〈时尚星美〉杂志广告代理合同》，天**公司、北**公司、中科所、科技出版社返还海**公司已支付的广告代理费55万元，支付违约金354万元。

天**公司一审答辩及反诉称：天**公司已按合同约定履行义务，不同意海澜风行公司的诉讼请求。同时，天**公司反诉称：天**公司已按合同约定为海澜风行公司在5期《时尚星美》杂志上发布广告，而海澜风行公司仅支付了55万元广告代理费，尚欠120万元未付，由于海澜风行公司未依约支付广告代理费，故天**公司未再继续为海澜风行公司发布广告。现天**公司反诉，要求解除《〈时尚星美〉杂志广告代理合同》，海澜风行公司支付广告代理费120万元，违约金36万元。

一审被告辩称

北**公司一审答辩称：北**公司与海**公司不存在合同关系，不同意海**公司的诉讼请求。

中科所一审答辩称：中科所与海澜风行公司并不存在合同关系，与《时尚星美》杂志没有关系，与天**公司、北**公司也没有关系，不是本案适格被告，不同意海澜风行公司的诉讼请求。

科技出版社一审答辩称：中科所与海澜风行公司并不存在合同关系，与《时尚星美》杂志没有关系，与天**公司、北**公司也没有关系，不是本案适格被告，不同意海澜风行公司的诉讼请求。

海澜风行公司对天**公司的反诉一审辩称：在《〈时尚星美〉杂志广告代理合同》中，天**公司只是中科所、科技出版社的代理人，天**公司无权提起反诉。《时尚星美》的出版方违约在先，海澜风行公司有权拒付广告代理费，《时尚星美》的出版方无权要求解除合同，也无权要求海澜风行公司承担违约责任。

一审法院认为

一审法院认为：《时尚星美》为盗用国内统一出版物号印制的期刊，属非法出版物，应由公安机关侦查处理。对于海澜风行公司的起诉和天**公司的反诉，应当予以驳回。依照《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：一、驳回北京海**有限公司的起诉；二、驳回天津星**限公司的反诉。

上诉人诉称

天**公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院在裁定中认定《时尚星美》属非法出版物，但并未对该认定结果予以解释。天**公司不知道一审法院下此结论的事实和法律依据是什么。天**公司认为，根据法律规定，认定是否为非法出版物，最基本的要素为是否以营利为目的。首先，《时尚星美》没有对外公开发行、销售。只是在影院内部以赠送的形式发给观影的观众。其次，根据天**公司与海**公司签订的合同内容看：每期发行30万册。代理费为35万元。换算一下，每发行一本的代理费为1.67元。事实上，单单从《时尚星美》的外观来看，成本也不可能是1.67元。按照印刷行业的收费标准计算，印刷一本至少需要印刷费10元左右。故天**公司是亏损的，根据以上两点，《时尚星美》根本不具备非法出版物的主观要件。虽然《时尚星美》是以期刊杂志的形式印刷的，但根据实际情况来看，《时尚星美》更符合广告印刷品的形式要件，免费发放，不对外发行，只是在星美影院内部配送。综上，请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第27976号民事裁定，指令一审法院继续审理；2.一、二审诉讼费由海**公司负担。

被上诉人辩称

海澜风行公司答辩称：一审的裁定是基于对涉案杂志的认定，涉案杂志是非法刊物，将相关案件移送公安机关进行审理，我方对于涉案杂志的鉴定意见都在一审提交了，尊重二审法院的处理结果。

北**公司陈述称：相关部门出具的鉴定书，证据不确实且不充分，北**公司和海澜风行公司之间没有合同关系，北**公司不应当承担任何民事责任。

中科所陈述称：坚持一审答辩意见，中科所不是适格被告，中科所与本案及杂志均无关，《时尚星美》使用的刊号与我们的刊号不属实。

科技出版社陈述称：坚持一审答辩意见，中科所不是适格被告，中科所及本案和杂志均无关，《时尚星美》使用的刊号与我们的刊号不属实。

本院认为

本院经审查认为，《时尚星美》杂志被新闻出版总署出版产品质量监督检测中心认定为盗用国内统一出版物号印制的期刊，属非法出版物，天**公司上诉主张《时尚星美》杂志不属于非法出版物，但并未提供相反证据予以证明，其上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认为案件存在经济犯罪嫌疑，应由公安机关侦查处理，据此裁定驳回天**公司的反诉并无不当，本院应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月六日