何**、何**盗窃一案

审理经过

陕西省岚皋县人民检察院以“岚检公诉字（2012）第40号”起诉书指控被告人何兴旺、何**盗窃罪，于2012年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并依据公诉机关的建议，经征得被告人何兴旺、何**，辩护人潘**的同意，本院决定适用最**法院、最高人民检察院、**法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》规定，于2012年12月18日8时30分公开开庭审理了本案。岚皋县人民检察院副检察长屈**、助理检察员孟**出庭支持公诉，被告人何兴旺及其辩护人潘**，被告人何**到庭参加了诉讼，现已审理终结。

一审请求情况

岚皋县人民检察院指控：2012年4月23日晚9时许，犯罪嫌疑人苏*（另案处理）驾驶其暂借的陕GCW532黄河牌皮卡车（车主李**）到被告人何兴旺在县城的租住屋内找到何兴旺，商议去盗挖先前看好的蔺河镇公路边坡地上别人栽种的那棵“马灵*”树（学名紫薇，宜作盆景）变卖，二人商定后，何兴旺感到只有两人可能搬不动那棵树，便打电话叫上被告人何**（系何兴旺亲弟）给他帮忙，二人将何**接上车后，又将车开到城关镇茅坪村叫上陈**给他们帮忙挖树。到24日凌晨1时许，四人乘坐由苏*驾驶的皮卡车到达蔺河镇乡村公路边那棵“马灵*”树处，被告人何兴旺经查看发现该树已枯死，故未实施盗窃，遂驱车返回县城，当车行至岚皋县中医院对面郭**苗圃处，犯罪嫌疑人苏*见内有两株“马灵*”树盆景，便提出将该树搬了，被告人何兴旺、何**以及陈**三人均未提出异议，三人便下车一齐用手将其中一株“马灵*”树强行从花盆中拨出后抬上皮卡车后车厢内，并用一花格篷布包裹掩藏，连夜向安康拉运，于当日清晨抵达安康。由于一时找不到买主，被告人何兴旺联系了在汉滨区林业局稽查大队工作的伍*（此人曾让何兴旺给其帮忙弄一棵马灵*盆景树），并将该树送交给了伍*。该树于2012年9月13日被公安机关追回并发还给被害人郭**。经依法鉴定，该树市场价值为8500元人民币。被告人何兴旺、何**对其以上犯罪事实供认不讳。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、物证、鉴定结论、现场勘验、检查笔录及被告人供述和辩解等证据，认为被告人何兴旺、何**以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，涉案金额为8500元人民币，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何兴旺在本次盗窃中起主要作用，系主犯，但其归案后能够如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪且取得了被害人的谅解、未造成被害人实际损失，同时其家中上有年逾60岁的母亲、下有两个未成年的孩子，根据法律规定及宽严相济的刑事政策，建议对其判处有期徒刑三年，宣告缓刑；被告人何**在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚；其于1997年10月被判处无期徒刑，于2011年12月30日被释放，在短期内又实施犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，属累犯，应当从重处罚，请法庭依据本案事实、情节对其依法判处。

被告人何兴旺对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和证据不持异议，提出其家中上有老、下有小，经济困难，且本人系家庭主要劳动力，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

辩护人潘**对公诉机关指控被告人何兴旺犯盗窃罪的罪名不持异议，但对公诉机关认定被告人何兴旺为本案的主犯提出异议。其辩护意见是：第一、本案系共同犯罪，从共同犯罪所起作用看，提议盗窃被害人郭**的“马灵光”树和提供重要作案工具“皮卡车”的均是同案犯罪嫌疑人苏*，苏*起着主要作用，被告人何兴旺起着次要作用，应认定为从犯；第二、被告人何兴旺具有如下酌定从轻处罚情节：归案后能够如实供述自己的犯罪事实、当庭自愿认罪；本案所盗物品已通过公安机关追赃并发还被害人郭**，未对被害人造成经济损失且得到了被害人的谅解；被告人何兴旺在2012年3月曾向岚皋县刑警队提供了一起强奸案犯罪嫌疑人的藏匿地点的线索而使公安机关成功将该嫌疑人抓获，具有立功表现。第三、被告人何兴旺的犯罪行为危害性较小，未对被害人造成损失，且其家庭困难，本人系家庭主要劳动力，同时何兴旺右手手腕因车祸导致骨折，正处于治疗阶段。综上，结合本案犯罪事实、情节，被告人何兴旺的认罪态度，本着惩罚与教育相结合的原则，建议法庭对被告人何兴旺处有期徒刑三年，缓刑三年。

被告人何**对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和证据不持异议，请求法庭对其从轻处罚。

经审理查明：2012年4月23日21时许，苏*驾驶其暂借的陕GCW532黄河牌皮卡车（车主李**）到被告人何兴旺租住屋内找到何兴旺，商议去盗挖先前看好的岚皋县蔺河镇公路边坡地上别人栽种的那棵“马灵*”树（学名紫薇）变卖。二人商定后，被告人何兴旺便叫上被告人何**）帮忙，后又驱车接走陈**让帮忙挖树。同年4月24日凌晨1时许，四人乘坐由苏*驾驶的皮卡车来到岚皋县蔺河镇公路边那棵“马灵*”树处，经被告人何兴旺查看，发现该树已枯死，故未实施盗窃，遂驱车返回县城，当车行至县城中医院对面郭**苗圃处，苏*和被告人何兴旺发现内有两株“马灵*”树盆景，便商定盗挖该“马灵*”树盆景，苏*将皮卡车停在“马灵*”树旁的公路边，被告人何兴旺、何**和陈**三人将其中一株“马灵*”树拔出后放到皮卡车后车厢内，并用一花格篷布包裹掩藏连夜向安康拉运，于当日清晨抵达安康。由于一时找不到买主，被告人何兴旺联系了在汉滨区林业局稽查大队工作的伍*（此人曾让何兴旺给其帮忙弄一棵马灵*盆景树），并将该树送交给了伍*。该树于2012年9月13日被公安机关追回并发还给被害人郭**。2012年9月27日、10月10日，经岚皋**证中心、安康**证中心鉴定，被告人何兴旺、何**盗窃的水紫薇盆景价值为人民币8500元。2012年9月28日，被害人郭**出具谅解书，表示对被告人何兴旺的行为表示谅解并请求从轻处罚。

另查明：被告人何**1997年10月17日曾因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪、抢劫罪被陕西**民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。服刑中，经几次减刑，陕西省**民法院于2011年12月6日做出了“（2011）汉**二执字第1415号”刑事裁定书，裁定对罪犯何**减去有期徒刑剩余刑期的刑罚执行，剥夺政治权利三年。同年12月30日，罪犯何**因刑满释放。

认定上述事实的证据如下：

1、被害人郭**的陈述证实，2012年4月24日早上，他发现老房子（县二医院对面）门口放置的盆景不见了。这个盆景是他七、八年前花4000元买的，是一棵紫薇木树，一共两株，刚发芽，是微红色的。昨天刚下过雨，现场留有三、四个人的脚印，比较凌乱，还有汽车轮胎痕迹。

2、证人苏*的证言证实，案发前几日，他和何**途经蔺河镇蔺河村时，看到路边有棵马灵光树，何**就说哪天来把树挖了，但没有车用。案发当晚，他从李*武处借了一辆橙色皮卡车开到何**住处，何**提议当晚就去蔺河弄那棵树，并叫上其弟何**，还有六口村的一个人。他们四人来到蔺河偷树，因何**下车查看那棵树后说树死了而没有偷成。后他们往县城返回，快到中医院时，何**提出中医院对面苗圃有马灵光树，提议去偷，他就把车停到马灵光树旁的公路边，何**他们三个人就把偷到的马灵光树抬到皮卡车上，他们就开车下了安康。

3、证人陈**的证言证实，黑蛋（何**）是做苗木生意的，他经常受雇帮其挖树、装车。2012年古历4月初的一天，天快黑了，何**给他打电话说去挖树。一段时间后，何**乘坐一辆皮卡车到他家将其接走。车内共四人，其中有一个与何**长的很像的光头男子。当时天已经很晚了，车一直朝溢河镇方向开，后车子又掉头往回开，他就问何**何故，何**说“晚上搞不成了”。当车返回至县二医院门前，何**让下车，开车的小伙子把车开到四坪加油站又返回公路边，光头小伙子（何**）就到二医院对面放了很多盆景的地方，找了一盆比较大的，用手把树摇松后，喊他和何**帮忙，三人把树从土里硬拔出来并抬着放到皮卡车上，当晚就拉到安康去了。后经公安机关让他辨认照片，确认从两份不同男性正面免冠12张照片中的8号何**、7号何**就是当天一起实施盗窃的人。

4、证人李**的证言证实，2011年1月6日，他购买了“陕GCW532黄海牌”橘黄色轻型皮卡车，平时都是自己使用。2012年农历4月初，同村的苏*向他借车，说是拉一个树兜兜，他就将车借给苏*使用。次日早上，他向苏*打电话要车，苏*说车正在安康回岚皋的路上，中午三点多，他才见到车，车身有泥巴，车厢内也有泥巴。

5、证人伍*的证言证实，2012年4月份，王*让他联系买棵紫薇树，他就给何**联系，何**当时说自己的苗圃有一棵给他拉过来。几天后的一个早上，何**给他打电话说已把紫薇树拉运到了安康，他就喊王*一同在安康监狱门前看到何**一行四人，开了一辆橙色的皮卡车，车厢内放了一棵紫薇树，用彩条布蒙着，他们把何**四人领到水电总厂下面的一个木材加工厂内，将紫薇树卸下来，何**和王*约定紫薇树移栽成活后再谈价钱。来的四人当中有一个是何**的亲弟弟，还有俩人不认识。

6、证人王*的证言证实，2012年初，他给伍*说想在老家门前栽一棵紫薇木盆景，请伍*帮忙找。同年4月的一天早上，伍*打电话给他，说是找到了一棵，叫他去看一下，他就和伍*一起开车到安康监狱门口与一个叫“黑蛋”（何**）的人见面，“黑蛋”一行四个人，还开了一辆皮卡车，车厢内装着一棵树，用彩条布蒙着。双方讲好等树移栽成活后再谈价钱，“黑蛋”他们当时把树卸下来后就走了。后来树栽活了，他问过伍*给钱的事，伍*说“黑蛋”如要钱自然要找到来的，他就一直没有联系。

7、被告人何兴旺的供述证实，2012年4月底，苏*找到他说：“蔺河拐弯处有个树桩，打算去偷，又说两个人弄不动，叫他再找几个人”，他就联系了胞弟何**和六口的富娃子（陈永富）。当晚，他们四个人开车去了蔺河，他就下车用手机光线照了下，发现树死了就没偷，在返回县城途经县中医院时，苏*看到医院对面马路边上放着两盆“马灵光”树，就提议去偷一盆，他们三个也没反对就下车将路边的“马灵光”树强行拨起搬运到车上，然后他们就开车下了安康。在路上，他问苏*是否联系了买家，苏*说没有，他就想起年初伍*曾向其提出买马灵光树，他就跟苏*说把树送给伍*，苏*也没说什么，他就联系了伍*，把偷来的“马灵光”树送给了伍*。

8、被告人何**的供述证实，2012年4月的一天晚上，具体时间记不清了，他哥何兴旺给他打电话说出去一下，一会儿，苏*开了一辆皮卡车过来，他哥何兴旺也在车上，什么也没说就让他上车，上车后，车又开到城关镇爱国村接了富娃子（陈永富），后车开到蔺河，苏*在蔺河一拐弯处将车停了，路边有棵“马灵光”树，他哥就下去看了下，说树已经死了，他们就往县城返回，在途经县中医院时，苏*看到路边有两棵树，他哥就提议去挖，他便和他哥及富娃子三人就下车去搬，将其中的一棵“马灵光”树搬上了皮卡车，随后车就开往安康，路上是他哥打电话联系的人。

9、岚皋**证中心出具的“岚价鉴字（2012）18号”价格鉴定结论书及安康市**格认证中心出具的“安**（2012）46号”价格认定结论书各一份。证实被告人何兴旺、何**盗窃的紫薇树盆景价值为人民币8500元。

10、岚皋县公安局扣押物品、发还物品清单，证实公安机关依法从王强处扣押了紫薇树（又称马灵光树）一根并于2012年9月13日将扣押的紫薇树根发还被害人郭**。

11、岚皋县公安局接受刑事案件登记表，证实案件来源情况。

12、岚皋县公安局户籍证明两份。证实被告人何兴旺、何**的身份情况。

13、机动车行驶证复印件一份。证实本案作案工具“陕ＧＣＷ532”轻型普通货车所有人是李**。

14、汉中**民法院“（2011）汉**二执字第1415号”刑事裁定书一份、陕西省汉中监狱释放证明一份，证实被告人何**于1997年10月17日曾因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪、抢劫罪被陕西**民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。经几次减刑后，汉中**民法院裁定对罪犯何**减去有期徒刑剩余刑期的刑罚执行，剥夺政治权利三年，于2011年12月30日刑满释放。

15、谅解书一份，证实被害人郭**对被告人何兴旺的行为表示谅解并请求对其从轻处罚。

16、悔过书一份，证实被告人何**的悔罪表现情况。

17、岚**医院的诊断证明书一份：证实被告人何兴旺右肱骨撕裂骨折陈旧性。

以上证据均由公安机关依法调取、制作，经过当庭举证、质证，被告人何兴旺、何**均无异议，其证据来源合法、客观真实且相互关联、相互印证，本院予以采信。

本院认为

本院认为：被告人何兴旺、何**以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，涉案金额8500元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人何兴旺、何**与他人相互配合，共同故意实施盗窃“马灵光”树的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人何兴旺负责联系何**、陈**并直接实施盗窃“马灵光”树的行为，起着主要作用，应认定为主犯；被告人何**起着次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

被告人何兴旺、何**归案后认罪态度较好、被告人何兴旺的行为取得了被害人郭**的谅解，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。

被告人何**因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪曾被判处无期徒刑，于2011年12月30日刑满释放，在上述刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

被告人何**曾因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪、抢劫罪被判处剥夺政治权利终身，后经几次减刑，附加剥夺政治权利改为三年，于2011年12月30日刑满释放。在原犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪、抢劫罪被判处的附加刑剥夺政治权利余刑期间又重新犯罪，应将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利实行数罪并罚，在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。

庭审中，辩护人提出被告人何兴旺系从犯的辩护意见，经查，本案中，被告人何兴旺负责联系被告人何**及陈**并直接实施主要盗窃行为，在共同犯罪中起着主要作用，应认定为主犯，因此，辩护人提出被告人何兴旺系从犯的辩护意见，因与本案查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人何兴旺具有立功表现的辩护意见，因未能提供相应的证据证实，本院不予采纳。辩护人提出对被告人何兴旺从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人何兴旺在共同犯罪中虽系主犯，但其归案后能够如实供述自己的犯罪事实、当庭自愿认罪并得到了被害人的谅解,有真诚悔罪表现，本着惩罚与教育相结合的原则，依法对其从轻处罚并适用缓刑。因此，对公诉机关、被告人何兴旺及其辩护人提出对何兴旺从轻处罚并适用缓刑的量刑建议、辩护意见，因与本案查明的事实相符，本院予以采纳。

综上，根据本案的犯罪事实、情节和性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十八条、第六十九条第二款、第七十一条、第七十二条和《最**法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一条、第二条及“最**法院、最高人民检察院、**法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》”第九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人何兴旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限四年，并处罚金人民币8000元，限本判决生效后30日内缴纳。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2012年12月25日起至2016年12月24日止）

二、被告人何*军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币6000元，与被告人何*军原犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪、抢劫罪被判处的附加刑剥夺政治权利尚未执行的二年二个月零十九天合并执行，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币6000元，附加剥夺政治权利二年二个月零十九天。

（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月11日至2015年7月10日止，罚金限本判决生效后30日内缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

裁判日期

二0一二年十二月二十五日