邓**合同诈骗罪再审判决书

审理经过

原审被告人邓**，男，1980年3月15日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2008年4月16日被攸县公安局刑事拘留，同年5月5日经攸县人民检察院决定被执行逮捕。2009年4月9日被本院以犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，合并决定执行有期徒刑十八年，并处罚金十万元（刑期自2008年4月16日起至2026年4月15日止）。2011年5月10日经株洲**民法院裁定减刑一年六个月；2013年1月10日经株洲**民法院裁定减刑一年九个月。现在湖**监狱服刑。

辩护人高起群，湖南**事务所律师。

辩护人邹**，湖南弘*律师事务所律师。

原审被告人邓**诈骗、合同诈骗一案，本院于2009年4月9日作出（2009）攸法刑初字第24号刑事判决。上述判决发生法律效力后，邓**不服，提出申诉。本院于2013年8月14日作出（2013）攸法刑审字第3号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院依法指派检察院刘**出庭支持公诉，原审被告人邓**及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：一、合同诈骗罪

2007年，彭某某、莫某某以攸县云**任公司（下简称云**司）的名义在攸州工业园购置土地约200亩，彭某某占49%的股份。2007年2月1日，被告人邓**与彭某某约定，出资100万元在彭某某的股份名下，占彭某某所持股份的22%，合伙经营购置、开发攸州工业园土地，并约定邓**的资金在2007年3月18日前到位。后，被告人邓**实际只出资20万元给彭某某，仅持有云**司20万元股份，无权处置该公司在攸州工业园内购置的土地，无法办理土地转让手续。2008年1月25日，被告人邓**为归还借款，向刘某某称其在攸州工业园内有一块土地，可以转让给刘某某，并带刘到工业园内看，刘*以为真。当天，被告人邓**与刘某某签订了土地转让协议，约定邓**将攸州**委会下发的红线圈内（属于云**司）的一块土地转让给刘某某，转让面积为52亩以上，由邓**在2008年3月2日前将土地转让手续办理完毕，将土地交给刘某某使用。次日，刘某某将150万元钱一次性支付给邓**。3月19日，被告人邓**又将所持的云**司20万元股份以14万元的价格转让给吴某某。

案发后，被告人邓**家属退还刘某某现金150万元。

上述事实，有如下证据证实：1、被告人邓**的供述，证明了案件事实；2、受害人刘某某的陈述，证明邓**与其签订土地转让协议，骗取其财物的事实；3、证人彭某某的证言，证明云**司是2006年成立的，2007年2月他与莫某某合伙在攸州工业园购得一块地皮，准备为公司建厂房。公司刚成立时，邓**要求与他合伙，双方协议约定邓出资100万元，但邓只交了20万元押金，因邓未按约定时间将资金到位，签订的合伙协议已作废。2008年3月邓**要求退股，后将其20万元股份以14万元的价格转让他人；4、证人刘某甲的证言，证明邓**向云**公司交了20万元押金；5、证人吴某某的证言，证明他以14万元的价格顶下被告人邓**在云**司20万元的股份；6、书证企业注册登记资料，证明云**司的法定代表人是彭某某，股东是彭某某、莫某某；7、书证攸州工业园企业入园合同书、入驻攸州工业园合伙兴办企业协议、攸州**委会的证明，证明彭某某、莫某某合伙以云**司的名义，在攸州工业园购置土地，彭某某占49%的股份，莫某某占51%的股份；8、书证合伙协议书，证明被告人邓**与彭某某签订合伙协议，约定邓**与彭某某合伙购置、开发攸州工业园园区200亩土地项目，邓**出资100万元，占本合伙投资额的22.2%，资金在2007年3月18日到位；9、书证土地转让协议书、收条，证明被告人邓**与刘某某签订协议，将云**司在攸州工业园所购置的200亩土地中的一部分约52亩以上，以150万元的价格转让给刘某某，邓**负责在约定期限内把土地购置的手续办理完毕，协议后，刘某某付给邓**现金150万元；10、书证股份转让协议，证明被告人邓**将其在云**司的20万元股份以14万元的价格转让给吴某某；11、书证存折复印件、收条，证明被告人邓**家属退还刘某某现金150万元的事实。

一审法院认为

原审认为，被告人邓**仅持有云**司20万元股份，无权处置该公司在攸州工业园内所购置的土地，无法办理土地转让手续，但被告人邓**与刘某某签订土地转让协议，以150万元的价格将该公司在攸州工业园内购置的土地约52亩以上转让，在签订协议、刘某某支付150万元现金后，被告人邓**又将其在该公司所持有的20万元股份转让他人，其主观上具有非法占有目的，客观上在与刘某某签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取刘某某现金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。

二、诈骗罪

2006年至2008年间，被告人邓**以做生意需资金周转的名义，分别以1-3分不等的月息向谭某某、邓某某等人借款。其中：

1、2007年10月至12月，被告人邓**以投资“金色大帝”歌厅、在攸州工业园、城关镇大巷路购置土地、门面等为由，先后4次向谭某某借款104万元。

证明上述事实的证据有：被告人邓**的供述、受害人谭某某的陈述及书证共4张借条。

2、2007年6月至7月，被告人邓**以购置地皮为由先后5次向邓某某借款174.5万元。

证明上述事实的证据有：被告人邓**的供述、受害人邓某某的陈述及书证共5张借条。

3、2007年5月20日，被告人邓**以在攸州工业园购置地皮为由，在罗某某处借款30万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人罗某某的陈述、书证借条。

4、2007年12月至2008年1月，被告人邓**以购置山林、地皮等为由，先后3次在罗*甲处借款35万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人罗**的陈述、书证借条。

5、2007年2月至2008年元月，被告人邓**以做生意需资金、投资歌厅等理由，先后从杨某某处借款47万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人杨某某的陈述、书证借条。

6、2007年3月31日，被告人邓**以投资歌厅为由，向陈某某借款10万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人陈某某的陈述、书证借条。

7、2007年3月至2008年3月，被告人邓**以购置地皮、投资石料场为由，先后3次向胡某某借款27万元，归还7万元，还欠20万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人胡某某的陈述、书证借条。

8、2007年10月，被告人邓**以购置地皮为由，在陈*甲处借款10万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人陈**的陈述、书证借条。

9、2006年至2008年间，被告人邓**以购置山林、投资石料场等为由，先后4次向陈**借款23万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人陈**的陈述、书证借条。

10、2006年2月16日，被告人邓**在邓*甲处借款15万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、证人邓某乙的证言、书证借条。

11、2006年3月至2008年元月期间，被告人邓**通过其父母向本村村民借款，共计7.5万元。其中，借邓**1万元、邓**1万元、游某某2万元、邓**1.5万元、邓*已1万元、邓*庚1万元。

证明上述事实的证据有，被告人邓**的供述、受害人邓**、游某某、邓*已、邓*庚的陈述、证人陈**、陈**、邓*辛的证言，书证借条。

综上，被告人邓**共计向他人借款476万元，大部分用于归还欠款、支付利息、购买汽车、旅游、住宿等个人挥霍。

2008年4月7日，被告人邓**携全家外出，不知去向。同年4月16日，公安机关在攸**酒店将被告人邓**抓获。

证明本案事实的证据还有，1、证人阳某某、尹某某的证言，证明被告人邓**在采石场投资情况；2、书证合伙协议，证明2007年8月1日，被告人邓**与他人合伙在茶陵县承包采石场，邓**出资50万元。3、证**某某的证言，证明被告人邓**放了10万元在其经营的饭店。4、户籍证明，证明被告人身份。5、抓获经过，证明抓获被告人的情况。

原审认为，被告人邓**向谭某某等人借款476万元，大部分用于还欠款、支付利息、购买汽车、旅游、住宿等个人挥霍，且在2008年4月7日，被告人邓**携全家外出，不知去向，直至4月16日被抓获，其主观上对上述款项具有非法占有目的，客观上虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邓**的行为构成非法吸收公众存款罪不妥。因为，该罪侵犯的客体是金融信贷秩序，客观上采取的行为是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，对象是不特定多数人。本案中，被告人邓**向他人借款，不属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，其借款对象虽然较多，但都是亲戚、朋友、本村村民，对象是特定的，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。公诉机关指控被告人邓**向朱某某借款47万元，并提供了邓**的供述、朱某某的陈述、借条、股份转让合同等证据，上述证据证明被告人邓**与朱某某合伙经营“金色大帝”歌厅，之后邓**将“金色大帝”歌厅的股份转让给朱某某，双方有合伙、转让等事实存在，不足以证明被告人邓**对这笔借款有非法占有目的；公诉机关指控被告人邓**向曾某某借款50万元，并提供了邓**的供述、曾某某的陈述、借条等证据，证明被告人邓**通过谭某某在曾某某处借款50万元，以一台现代汽车及一台丰田汽车作抵押，其主观上对该笔借款没有非法占有目的。故，被告人邓**向朱某某、曾某某借款的行为，不构成诈骗罪。综上，原审认为，被告人邓**的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人邓**提出的“不构成合同诈骗罪”的辩解意见及辩护人刘**提出的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人邓**提出的“借钱是向亲戚、朋友借，不构成非法吸收公众存款罪”的辩解意见，予以采纳。案发后，被告人邓**家属归还刘某某被骗现金150万元，对被告人邓**犯合同诈骗罪可酌情从轻处罚。被告人邓**一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，合并决定执行有期徒刑十八年，并处罚金十万元。二、责令被告人邓**退赔违法所得财物给受害人。

再审中，原审被告人邓**对原审认定其犯合同诈骗罪没有异议，但认为其行为不构成诈骗罪，辩称其主观上没有非法占有之故意，借钱都是用于投资创业，且在借钱时也已向出借人讲明，并不是骗取他人的财物不还；客观上没有非法占有他人财物的行为。其借款主要用于投资，先后投资了东莞桑拿店、攸县金色大帝KTV、茶陵石料场及攸县工业园土地。取得借款后并未用于挥霍，只是因为经营亏损一时无法清偿。而且其在投资严重亏损后并没有携款潜逃。2008年4月7日携妻儿及父母外出是去浙江旅游。回攸县也是主动和邓某某、谭某某等人联系，并与债权人积极协商还款问题。后是在海悦大酒店喝茶等待时被公安机关带走，且在公安机关能如实交待借款情况。故其行为不构成诈骗罪。即使是犯罪，也应认定为自首，从宽处罚。

原审被告人邓**的辩护人提出的辩护意见如下：1、原审判邓**犯诈骗罪，事实不清，证据不足。首先，邓**没有虚构事实的行为。邓**向乡亲邻居和朋友借钱时都讲明了借款的用途，并承诺给予1.5-3分不等的月息。对此，涉案出借人的证词中也能证实。如陈**等人证实邓**借钱是买地投资，他们还实地考察了。其次，邓**没有非法占有他人钱财的目的。根据案卷材料及申诉提交的有关证据证明，邓**所借的钱确用于投资、经营和偿还债务。其中一部分借款用于投资，包括：在攸县城关投资约110万元开办金色大帝KTV、在茶陵投资约160万元开办平水石料厂、在广东东莞投资约40万元经营桑拿休闲店、在韶关投资约176万元经营洗脚按摩城、在攸县工业园投资20万元参股买地、在龙盘州酒楼参股15万元以及在攸县城关镇经营日杂店用资约10万元；一部分用于支付员工工资。其聘请了陈**、陈**等三人，月工资在1500-2000元不等，每人每年工资奖金约3万元左右，三人每年约9万元。按两年半综合计算，人员工资约为23万元左右；一部分用于归还借款或利息。如在2006年12月18日至2008年2月16日还谭某甲14万元，在2007年4月12日还邓某某16万元。还有邓**购买两台车花费了约70万元。以上事实都能证明邓**没有把借款非法占为己有并挥霍。邓**对其所借款项能说明去向，并有基本事实佐证，就不能认定邓**以借钱为名，行欺骗之实。再者，在邓**讲明借款用途，承诺支付利息并出具借条时，他的借款行为并不是刑法意义上的虚构事实的诈骗行为。邓**借款期间还本付息，有借有还，在案发后也在努力设法还款，出借人也曾联名上书司法机关，阐明借款原因，请求司法机关对邓**从宽处理，允许邓**出来继续经营，否则会害得他们血本无归。最后，原审认定邓**犯诈骗罪所依据的事实和理由是不能成立的，更缺乏证据证明。第一，原判把邓**借款还款、支付利息、购买汽车、旅游、住宿等经营开支认定为邓**个人挥霍行为，从而推定其非法占有他人财物，经营开支不能认定为个人挥霍；第二，原判没有证据证明邓**挥霍了所借之款项，而事实上其借款是用于经营，至于日常经营开支和必要的接待应酬开支不能认定为挥霍；第三，原判以邓**逃匿来推定其对所借款具有非法占有目的是不能成立的。邓**并非去向不明，他是外出找朋友借款还债。邓**2008年4月13日晚就从浙江回家，出发前还通知债权人谭某某、邓某某到机场相接。这些事实充分证明了邓**并没有逃匿；第四，公安部门在侦查邓**涉嫌非法吸收公众存款罪时，做了大量的调查，材料中反映了邓**借款的用途和付息的情况，公诉机关据此起诉邓**涉嫌非法吸收公众存款罪。原判在此基础上判决邓**犯有诈骗罪，是缺乏证据的。2、原判认定邓**犯合同诈骗罪科刑11年，基本上对原判该罪无异议，但应考虑邓**在诉讼中通过家人偿还了刘某某的150万元，以及邓**当时把150万元用于偿还所借邓某某、谭某某等人的借款，并没携款逃匿，也无挥霍，对邓**从轻处罚。3、如认定邓**构成犯罪，应依法认定其有自首情节，对其减轻处罚。邓**在知道刘某某、邓某某等人早已办案时，回来即与他们协商债务问题。刘某某以报案为要挟，要邓**立即还钱，邓**请求延期还钱，刘某某不同意，即喊公安人员当晚把邓**从海悦宾馆带走。邓**到了公安后，如实交代了所有所谓犯罪情况，使公安机关得以顺利办案，所以对邓**应视为自首。

本院查明

再审查明：

（一）原审判决认定被告人邓**犯合同诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据经一审庭审时宣读、质证，又经再审庭审质证，被告人及其辩护人均无异议，其来源合法，内容真实、有效，应予以确认。

（二）从2006年至2008年间，被告人邓**以做生意需资金周转的名义，分别以1-3分不等的月息向谭某某、邓某某等人借款。具体情况如下：

1、2007年10月30日，邓**以投资金色大帝歌厅为由从谭某某处借款35万元。2007年12月1日，邓**以在攸县工业园购置地皮为由向谭某某借款16万元。2007年12月14日、2007年12月18日，邓**先后两次向谭某某借款共计53万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明他向谭某某借款的事实；

（2）谭某某的陈述，证明2006年上半年，他在开展汽车贷款业务时认识邓**。当时邓**首付近20万元购买了一辆现代轿车。刚开始邓**找他借钱的金额不大，而且几天之内就归还了，所以对邓**比较信任。2007年，邓**开始找他借大额的钱，出具欠条的有104万元。2007年9月份的样子，邓**以投资金色大帝歌厅为由向他借款35万元；07年12月11日，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向他借款16万元；07年12月14日从他手中借去14.6万元；07年12月18日又借去38.4万元。这些钱邓**说是在县城工业园购置地皮和大巷路购买门面。后来邓**全家都不见了，他便怀疑邓**卷钱逃跑，并于2008年4月9日报警。

（3）借条，证明邓**向谭某某借款并出具借条的事实。

2、邓**于2007年6月13日、6月14日、7月5日、7月23日、7月27日先后五次向邓某某借款共计174万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明他向邓某某借款的事实；

（2）邓某某的陈述，证明他从小就认识邓**。自2002年开始，他在县城做生意，邓**也在攸县人民医院旁开了一家副食店并经常在他这里进货，所以他们接触得比较多。2006年，邓**买了一辆广州本田小车，经常向他借钱。因邓**能及时还钱，他也很信任邓**。2007年6月份的一天，邓**以在城北加油站购置地皮为由向其借款49万元，其中30万元是他向罗*乙借的。第二天，邓**称加油站那块地需要手续费向其借款34万元，其中14万元是他向罗*乙借的。07年7月份，邓**又以在攸州工业园购置地皮为由先后三次向他借款共计91万元，这些钱他向李某某借了50万元，向赵某某借了20万元，向宁*甲借了10万元，其他的钱都是自己凑的。自07年8月份开始，他多次找邓**还钱，邓**一直拖延。因邓**在4月7日不见了，他便于4月9日报警。

（3）借条，证明邓**向邓某某借款并出具借条的事实。

3、2007年5月20日，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向罗某某借款30万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明他向罗某某借款的事实。

（2）罗某某的陈述，证明2007年2月份，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向他借款，并表示在结算时可划一块地基给他或者支付利息。他表示自己没有这么多钱，邓**让他找靠得住的亲戚朋友借。后来他从亲戚朋友借了点钱然后自己弄了6万元凑齐30万元交到邓**手上，邓**出具了一份欠条，约定月息3分。

（3）借条，证明邓**向罗某某借款并向其出具借条的事实。

4、2007年12月28日，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向罗**借款15万元。2008年1月18日、1月28日，邓**又先后两次向罗**借款共计10万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向罗**借款的事实；

（2）罗**的陈述，证明2007年10月份，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向其借款30万元，借款期限为一周，利息3万。到了年关，邓**归还本金15万元及利息3万元，另立一张15万元的借据，又向其借款10万元。2008年，邓**以到广东购买柴油为由又向他借款10万元。后来他听当地人说邓**骗了钱，家人也不见了，遂于2008年4月9日向公安机关报案；

（3）借条，证明邓**向罗**借款并出具借条的事实。

5、2007年2月16日，邓**以资金周转为由向杨某某借款30万元。2007年5月9日、9月22日，邓**以投资攸县金色大帝歌厅为由先后两次向杨某某借款共计15万元。2008年元月27日，邓**又以资金周转为由向杨某某借款2万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向杨某某借款的事实；

（2）杨某某的陈述，证明2006年至2007年2月份期间，邓**以资金周转为由多次找他借钱，后经清算邓**于2007年2月份写了一份30万元的总欠条。2007年5月份，邓**以投资攸县金色大帝歌厅为由先后两次向他借款15万元。2008年1月份，邓**说在广州出了事急需用钱，他又借了2万元给邓**。

（3）借条，证明邓**向杨某某借款并出具借条的事实。

6、2007年3月31日，邓**以投资攸县金色大帝歌厅为由向陈某某借款10万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向陈某某借款的事实；

（2）陈某某的陈述，证明他在交通局办驾校时认识了在那学车的邓**。2007年3月31日，邓**以投资攸县金色大帝歌厅为由向其借款10万元，利息三分，如果歌厅赚钱的话可以付息四分。借款到期后，邓**以种种借口推迟不还，后来连人都不见了，他遂于2008年4月9日向公安机关报案的事实；

（3）借条，证明邓**向陈某某借款并出具借条的事实。

7、2007年4月9日，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向胡某某借款13万元。2008年2月5日，邓**以茶陵石料厂急需资金发工资为由向胡某某借款10万元。2008年3月5日，邓**又向胡某某借款4万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向胡某某借款的事实；

（2）胡某某的陈述，证明2007年4月份，邓**以在攸州工业园购置地皮为由向他借款13万元，约定月息3分。2008年2月5日，邓**说他在茶陵的石料厂现在急需资金发工资，向他借款10万元。后来他找邓**还钱时，邓**不但没有还钱还找他借钱，他希望邓**能尽快还钱，于是又借了4万元给邓**。在2008年3月，邓**归还了7万元，并没有支付利息。

（3）借条，证明邓**向胡某某借款并出具借条的事实。

8、2007年10月份，邓**以购置地皮为由向陈**借款10万元。

（1）邓**的供述，证明其向陈**借款10万元的事实；

（2）陈**的陈述，证明2007年10月份，邓**以购置地皮为由向陈**借款20万元。十天后，邓**归还了10万元，并答应一个月后将剩下的十万元归还。但此后邓**一直拖延还款时间。2008年4月7日早晨，邓**及其家人全部不见了，邓**的手机也无法打通。而他们村上也有很多村民借了钱给邓**。4月9日他向公安机关报案称邓**在他们村骗走了几百万元。

9、2006年至2007年11月份，邓**以购置山林、投资石料厂为由，先后四次向陈**借款共计23万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向陈**借款及未出具借条的事实；

（2）陈**的陈述，证明他从2006年下半年开始帮邓**开车。邓**没有工作，只是开着车到处玩，只是听邓**说他和他的姐夫合伙在东莞开了一个桑拿店，但他帮邓**开车的这两年都没见过。邓**分四次向他借款23万元。第一次是2006年下半年，邓**说要买山要他来股，他给了邓**5万元现金；第二次借了8万元；第三次借了5万元，当时邓**在茶陵开了一个石料厂，他想买台货车帮邓**运石料，就拿了7万元准备买车。因车没有买成，他拿回来2万元后其余的钱就放在邓**那；第四次是07年11月份，邓**说没有钱了，他帮邓**在莲塘坳信用社贷了五万元款。

10、2006年3月2日，邓*任（系邓**的父亲）以邓**做生意需要资金周转为由向邓*丙（又名谢某某）借款1万元。后邓**于同日向邓*丙出具了借条。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓**借款的事实；

（2）谢某某的陈述，证明2006年3月2日，邓**的父亲事先和他说好要借1万元钱给邓**做生意，当天邓**的父亲拿着一张邓**写的借条给他，他给了邓**的父亲1万元现金。

（3）借条，证明邓**向邓**出具借条的事实。

11、2006年2月16日，邓**以资金周转为由向邓某甲借款15万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓某甲借款的事实；

（2）邓**（系邓某甲之父）的证言，证明2006年2月16日，邓**找他借钱，后他儿子邓某甲从浙江温州汇给邓**15万元，邓**向他出具借条，约定利息为1分5厘。

（3）借条，证明邓**向邓某甲出具借条的事实。

12、2006年3月18日，邓*任带着其署名的借条向邓*丁借款1万元。2007年8月25日，邓**又向邓*丁借款1万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓某丁借款的事实；

（2）陈*已（系邓*丁之妻）的证言，证明2006年3月18日，邓**的父亲邓*任带着借条到她家借钱。2007年8月25日，邓**的母亲游某甲找她家借钱，说邓**要买挖机搞工程，后她到邓**家，由邓**出具借条的事实；

（3）借条，证明邓*任、邓**分别向邓*丁出具借条的事实。

13、2007年12月20日，邓**向游某某借款2万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向游某某借款的情况；

（2）游某某的陈述，证明2007年下半年，邓**的父亲打电话向其借钱说是给儿子用，他将2万元现金交到邓*任夫妇手上，当晚，他让父亲到邓*任那拿借条。借条是邓**写的，后来他还让邓*任在借条上签了名。

（3）借条，证明邓**、邓*任共同在该借条上签字的事实。

14、2006年5月28日，邓*任向邓*戊借款1.5万元，并出具了其署名的借条。2008年1月18日，邓**向邓*戊借款1.5万元。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓某戊借款的事实；

（2）陈**（系邓某戊之妻）的证言，证明2006年中旬，邓**的父亲向她家借款1.5万元。2008年年初的时候，邓**的父亲又向她家借了1.5万元。

（3）借条，证明邓*任、邓**分别向邓*戊出具借条的情况。

15、2007年4月11日，邓*任向邓*癸借款1万元，并出具了其署名的借条。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明了其通过其父亲向邓某癸借款的事实；

（2）邓*癸的陈述，证明2007年4月份，邓**的父亲邓*任以资金周转为由向他借了1万元的事实；

（3）借条，证明邓*任就该笔借款向邓*癸出具借条的情况。

16、2007年农历12月18日，邓*任向邓*借款3万元，并出具了其署名的借条。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其通过其父亲向邓*借款的事实；

（2）邓*的陈述，证明2007年中旬，邓**的父亲说邓**在茶陵的石料厂需要资金周转向他借钱，他答应借3万元。12月18日，他准备了3万元钱交给了邓*任。

（3）借条，证明邓*任就该笔借款向邓*出具借条的情况。

17、2008年1月18日，邓*任向邓*已借款1万元，后邓**向邓*已出具了其署名的借条。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓某已借款的事实；

（2）邓**的陈述，证明农历2007年11月份，邓**的父亲邓*任找其借钱周转，几天后，他从银行取了一万元交到邓*任的妻子游某甲手上，由邓*任的儿子邓**写的借条；

（3）借条，证明邓**就该笔借款向邓*已出具借条的情况。

18、2007年9月2日，邓*任向邓*庚借款1万元，后邓**向邓*庚出具了其署名的借条。2008年1月20日，邓*任又向邓*庚借款1万元，并出具了其署名的借条。

证明上述事实的证据有：

（1）邓**的供述，证明其向邓某庚借款的情况；

（2）邓**的陈述，证明2007年农历7月左右，邓**的父母找他借了1万元钱，不过借条是邓**打的。2008年1月，邓**的父亲又找他借了1万元。

（3）借条，证明邓**、邓*任分别向邓*庚出具借条的事实。

另查明，邓**于2003年在攸**医院门口开办了一家副食店及饭店。2005年，邓**在东莞投资经营了一家桑拿店，经营三个月后，因整顿该店被关门。从此，邓**开始以资金周转为由四处借款，期间也开办经营了一些新投资项目。包括：1、2007年1月，邓**与朱某某合伙经营攸县金色大帝KTV，两人各占50%的股份。后因资金困难，邓**于2007年9月28日将其所占有的50%股份以70万元的价格转让给朱某某。2、2007年2月1日，邓**与彭某某、刘*甲三人签订合伙协议书，合伙开发经营攸州工业园200亩土地开发项目。邓**应出资100万元，实际出资20万元。后于2008年3月19日将其拥有的20万元股份以14万元的价格转让给吴某某。4、2007年3月左右，邓**投资10万元与宁*某合伙经营龙盘洲饭店。5、2007年8月1日，邓**与尹某某、宁*乙、尹**、刘*乙签订合伙协议，合伙承包茶陵县大槽里采石场从事砂岩开采、销售等事宜。该采石场经营了两个月，因没有资金运转而停产。后在2007年11月15日左右，邓**一人投资重新启动采石场的生产，后交由其姨父*某某管理。

证明上述事实的证据有被告人邓**的供述、证人阳某某、尹某某、宁某某、游某甲等人的证言、邓**与朱某某签订的股权转让合同、邓**与彭某某、刘*甲签订的合伙协议书、邓**与吴某某签订的股份转让协议、邓**与尹某某、尹**等人签订的合伙协议等。

本案另有如下综合证据：1、抓获经过，证明抓获被告人的情况；2、户籍证明，证明被告人基本身份情况。

上列证据经当庭质证，原审被告人邓**及其辩护人均无异议，应当予以确认。

原审被告人的辩护人在再审中向本院提交了如下证据：（1）证人陈**的当庭证言、证人陈**、艾某某、游某甲的书面证言及邓**于2008年4月13日杭州飞往长沙的机票，证明邓**在得知他人报案后没有逃匿，而是在家人联系后主动回家，协商处理债务，在协商处理债务过程中被公安机关带走，并主动交代了全部的案件事实，应视为自首；（2）证人陈**、刘**、邓某任的证言、银行卡存款业务回单、被借款人陈**、谭某某等人的报告，证明邓**2008年4月上旬去外地不是携款出逃，而是去借款还账。邓**借款是为了经营需要，有借有还，没有非法占有他人钱财的主观故意；（3）证人周某某的当庭证言、证人邓**、阳某某、陈**、邓**的书面证言及合伙协议，证明邓**所借款项是用于经营需要，其并没有虚构事实或者隐瞒去骗取他人款项.其借款投资金色大帝KTV约110万元、投资茶陵石料厂约160万元、投资龙蟠州酒楼约15万元、在广东韶关市投资洗脚城176万元。

对再审中辩护人提供的证据，经庭审质证，本院综合认定如下：对辩护人提供的第1组证据即证人陈**、陈**、艾某某、游某甲的证言及邓**机票，辩护人拟证明邓**具有自首情节的情况。经查，被告人邓**于2008年4月13日从杭州返回攸县，后于4月16日被抓获，期间并未到公安机关投案，而是与被害人协商借款以应对他们的报案。辩护人提供的该组证据并不能证明被告人邓**有主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行的行为，故对其证明目的不予采信；对辩护人提供的第2组证据即证人陈**、刘**、邓某任的证言、银行卡存款业务回单、被借款人陈**、谭某某等人的报告，辩护人拟证明邓**没有非法占有他人钱财的主观故意。经查，被告人邓**确有部分还款行为，本院对该组证据予以采用，但其证明效力需结合本案其他证据予以综合认定；对辩护人提出的第3组证据即证人邓**、阳某某、陈**、周某某、邓**的证言及合伙协议，拟证明被告人的投资情况。对证人邓**、阳某某的证言，有原审中证人尹某某、游某甲的证言予以佐证，可以采信。对证人陈**的证言，予以部分采信，该份证据并不能证明被告人邓**的日常消费情况。对合伙协议，因辩护人未提供协议原件，且该份证据与原审证人宁某某的证言有矛盾，故不予采信。对证人周某某、邓**的证言，经查，证人周某某所述被告人邓**投资176万元挂在其名下的事实，仅有周某某、邓**二人知情，没有其他证据予以佐证，邓**的证言亦不能证明邓**投资的具体情况，故对该份证据不予采信。

本院认为

本院认为，被告人邓**以资金周转为名向谭某某等亲戚朋友以及本村村民借款476万元，因其并未实施向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请从而危害到国家金融管理秩序的行为，故其借款的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪。而诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪首先要求行为人主观上要有非法占有的目的。本案中，被告人邓**是否具有非法占有目的，没有直接证据证实，只能从其客观行为分析。一是邓**以投资需要资金周转为由向多人借款，而在此期间，其确有几处实体投资；二是被告人邓**获取借款后，并无挥霍、恶意处分或者携款逃跑的行为；三是邓**借款时都出具了借条，并存在部分还款的行为。再者，参照《2001年1月21日全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》，该纪要关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定同样适用于普通诈骗罪，该纪要所列的七种可以认定具有非法占有目的的情形，具体到本案，亦不能确定被告人邓**具有非法占有他人借款的主观故意。综上，本案现有证据不能证明邓**在借款时具有非法占有目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件，认定其犯诈骗罪的证据不足。对被告人及其辩护人提出的“不构成诈骗罪”的理由予以采纳。被告人邓**在明知自己无权处置云**公司在攸州工业园内所购土地的情况下，仍隐瞒真相，与刘某某签订土地转让协议，骗取刘某某150万元现金，数额特别巨大。原审判决认定被告人邓**犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。关于被告人邓**是否具有自首情节的问题。经查，2008年4月8日，被告人邓**携全家外出。次日，陈**、谭某某、邓某某、罗**、陈某某、谢某某、邓**、邓**、陈**、陈**来到攸县公安局莲塘坳派出所报案。同年4月10日，刘某某亦来到攸县公安局经侦大队报案。后攸县公安局对邓**诈骗案进行立案侦查。4月13日，邓**接到家里电话后赶回攸县，后于4月16日被公安机关抓获归案。邓**回家的主观意愿是联系债权人商讨还款情况以要求他们撤回报案，且其在家的几天时间内均没有主动向公安、司法或者其他有关机关如实供述自己的罪行。综上，被告人邓**在主、客观上不符合自首的特征。对被告人邓**及其辩护人提出的“应认定为自首”的理由，不予采纳。鉴于被告人邓**系主动回攸县，到案后能如实供述涉案事实，认罪态度较好，且在案发后其家属已退还被害人刘某某的全部被骗款项，均可作为量刑情节考虑，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2009）攸法刑初字第24号刑事判决第一项中对被告人邓**犯合同诈骗罪的定罪、附加刑部分及第二项责令退赔部分的判决；

二、撤销本院（2009）攸法刑初字第24号刑事判决第一项中对被告人邓**犯合同诈骗罪的主刑部分及犯诈骗罪的定罪、量刑部分的判决；

三、被告人邓**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。

（刑期自判决执行之日起计算；判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一四年一月二十一日