吴**诉陈**合伙协议纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人吴*因与被上诉人陈*合伙协议纠纷一案，不服江油市人民法院（2014）江*初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定以下事实：2010年8月左右，陈*在江油市拆购四川江油铁松水泥制造有公司机械设备、房屋设施期间经他人介绍与吴*认识。
2011年10月左右，案外人汤给陈*电话称绵*坝双马水泥厂要拆除，问做不做。陈*同意后，经汤介绍与案外人王*（时系“江油市*收有限公司”法定代表人）认识，由汤与王*先带陈*到绵阳市涪*泥厂厂区查看地址后返回，双方对价格和保证金进行了洽谈。2011年11月1日，陈*以“绵阳市*除有限公司”名义与案外人王*以“江油市*收有限公司”名义在江油“米修咖啡”签订《购买绵阳市*厂机械设备、房屋设施的协议》，约定：购买地址：绵阳*马水泥厂；购买范围：甲方将所购买的绵阳*马水泥厂变卖给乙方拆除；总价格为110万元；拆除时间：2012年1月15日开工。听电话通知；…在本协议签订之日，由乙方向甲方首付（人民币）订金20万元…。该协议加盖“江油市*收有限公司”公章。
同日，吴*与陈*签订《合作协议》，约定“出资购买绵阳市*厂机械设备及房屋设施总价值壹佰壹拾万的协议：…先期共出资人民币贰拾万元正，双方各出资壹拾万元正…经协商不管盈利亏损双方共同承担（各承担总价值的百分之伍拾）…”。协议签订后，吴*于同日在中国*油市支行向陈*转款150000.00元（其中陈*向吴*借款50000.00元），陈*在同一张便签上分别向吴*出具“收条”、“借条”各一份，分别载明“今收到吴*合作款.10万元.拾万元整”、“今借到吴*.5万元。伍万元整”）。
陈*收到吴*所转款项后，先后于2011年11月1日、11月4日、11月25日、12月16日向王*转款共计200000.00元（每次转款均为50000.00元），王*于2011年12月16日向陈*出具收条一份，载明“今收到陈*保证违约金200000.00元大写〈贰拾万元整〉拆房子双马水泥厂”，加盖“江油市*收有限公司”印章。
陈*与案外人王*所约定拆除开工时间即2012年1月15日到期后，王*未通知陈*进场，陈*亦未通知吴*进场，陈*多次找王*未果，2012年5月29日，王*向陈*出具“承诺书”一份，载明：“…王*同意赔偿给陈*本金和利息，人民币共计24万元，先赔付给陈*，人民币4万元，乘（剩）下20万元2012年6月30日前全部赔还给陈*…”。
此后，王*仍未将所收取的保证违约金200000.00元退还陈*，陈*遂告知吴*并于2012年7月2日向江油市公安局报案，后吴*查找到王*并将其扭送至江油市公安局。2013年3月9日，王*涉嫌犯合同诈骗罪被江油市公安局刑事拘留；同年4月2日被逮捕。2013年12月4日，王*因犯合同诈骗罪被原审法院判处有期徒刑十年。
后吴*多次要求陈*退还合伙款未果，遂诉至原审法院，请求判令陈*退还其合伙款150000元。
另查明，吴*、陈*所约定购买的绵阳*马水泥厂实际应为双马水泥石马坝厂区，但该厂区的资产并未对外处置，未作拆除计划，无拆除工程。此外，陈*在一审中称“我出资的这10万元包含我在吴*那里借的5万元在内。一个多月后，我在吴*姐姐的茶室我（还）给吴*4万元。另外1万元是我作为前期的费用”；吴*于2013年8月6日在江油市公安局经侦大队陈述“王*和我不认识，他发包绵阳市石马坝双马水泥厂拆除工程给陈*，我给陈*投资一起做这个工程。工程没有做成后，我找陈*要借款，陈*给我还了四万元的借款，我一共投资了十五万，还剩十一万元我就只有找王*要了”。
以上事实，有合作协议、转账凭证、收条、承诺书、《购买绵阳市*厂机械设备、房屋设施的协议》、江油市人民法院（2013）江油刑初字第391号刑事判决书、公安机关的询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为
原判认为，原告吴*与被告陈*于2011年11月1日所签订《合作协议》从内容而言系双方自愿协商一致的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方理应按照约定履行，而原告亦实际按协议约定履行了先期出资10万元的义务。
被告在与案外人王*签订《购买绵阳市*厂机械设备、房屋设施的协议》时虽与案外人汤、王*到王*所指定地点即双马水泥厂（石马坝厂区）现场查看，但由于其在查看时不审慎，对所约定购买的绵阳市*厂机械设备、房屋设施是否有拆除计划和拆除工程未作细致核实，而导致原、被告先期出资的20万元投资款被王*诈骗，被告虽辩称其与原告到水泥厂现场查看并将《购买绵阳市*厂机械设备、房屋设施的协议》交与原告看后双方才签订的《合作协议》，但未提供证据证实，且原告也不认可；原、被告所签《合作协议》虽约定“不管盈利亏损双方共同承担”，但由于被告在履行合伙事务中存在重大过错，因此，被告对被诈骗的20万元损失应承担主要责任；原告作为合伙人之一，在《合作协议》中未指定合伙事务执行人、也未约定双方在合伙事务中各自的权利义务的情况下，对双方投资款项的使用亦有执行、监督、审查、现场查看等义务，而原告却基于对被告的过度信任而未履行其应尽的义务，对于投资款被诈骗原告也有一定过错，应承担相应责任。原、被告在承担各自责任后可共同向案外人王*追偿。
原、被告在协议签订后，被告因其出资款不足而向原告借款50000.00元，并向原告出具《借条》一份，双方之间形成了民间借贷的法律关系。由于该借款关系系双方因合伙而产生的，对该借款在本案中可一并处理。被告在审理中辩称该借款已归还原告40000.00元虽未提供证据证实，但其陈述与原告在公安部门的陈述一致，对该辩解原审法院予以采信；对于剩余10000.00元借款被告辩称作为前期的费用，但未提供证据证实，双方的《合作协议》也未约定，对该辩解原审法院不予支持。为此，判决：一、限被告陈*于本判决生效后十日内返还原告吴*的合伙款40000.00元；二、在上述期限内，被告陈*同时归还原告吴*借款10000.00元；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告吴*的其他诉讼请求。本案案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告吴*承担495元、被告陈*承担1155元。
上诉人诉称
宣判后，原审原告吴*不服，以“合作协议约定购买的是绵阳市龙凤镇双马水泥厂，该合伙事务未实际开展，陈*作为合伙财产的保管人，擅自使用合伙财产，应独自承担责任”等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。
本院认为
本院认为：陈*与王*签订《购买绵阳市*厂机械设备、房屋设施的协议》后与吴*签订《合作协议》，约定共同出资购买绵阳市*厂机械设备及房屋设施，两份协议所指向的标的均为龙凤镇双马水泥厂，结合吴*在公安机关所作其与陈*合作的项目为王*发包的绵阳市石马坝双马水泥厂拆除工程的陈述，本院认定吴*与陈*合作的项目为王*发包给陈*的项目，陈*履行其与王*所签协议即为履行其与吴*所签《合作协议》，陈*在履行合伙事务时被骗，造成损失，原审判决根据陈*、吴*在履行合伙事务时各自的责任大小分摊损失并无不当，本院予以支持；上诉人吴*关于合伙事务未实际开展的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人吴*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年四月十日
