江苏**限公司与江苏万**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下简称万**公司）因与被上诉人荆**、被上诉**有限公司（以下简称堂皇公司）、原审被告北京永**有限公司（以下简称蝶**司）侵犯专利权纠纷一案，不服江苏省**民法院（2008）宁*三初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月27日受理后依法组成合议庭，于2009年6月17日、6月25日公开开庭审理了本案，上诉人万**公司委托代理人仲**、顾**(第二次庭审到庭)，被上诉人荆**、被上诉人堂皇公司的共同委托代理人戴**，原审被告蝶**司法定代表人邱**(第一次庭审到庭)、委托代理人汪春奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

荆**、堂**司一审诉称：荆**于2003年11月26日申请了名称为“床上用品套件（五十三）”的外观设计专利，该申请于2004年8月4日被授权，专利号为ZL200330112363.7，并已独家许可给堂**司使用。近来，原告发现被告未经许可，擅自大量制造、销售上述专利产品。遂于2007年10月26日下午，来到万**公司处购买了标有蝶雅公司名称的“蝶雅”牌床上用品1套，取得商业发票，并由公证处对该购买过程进行了公证。据此请求法院判令被告：1、立即停止生产、销售侵权产品；2、赔偿原告经济损失及因维权所发生的相关费用10万元整；3、承担本案诉讼费用。

蝶**司、万**公司经一审法院依法送达起诉书副本、证据、开庭传票及相应诉讼文书后，在法定答辩期间没有应诉。

一审法院查明

一审法院查明：

荆**于2003年11月26日向国家知识产权局申请了名为“床上用品套件（五十三）”的外观设计专利，授权公告日为2004年8月4日，专利号为ZL200330112363.7。该专利至今合法有效。2005年1月1日，荆**与堂皇公司就该专利签订了专利实施许可合同，合同有效期至2013年1月1日止，其中第四条约定：“专利实施许可的种类：排他实施许可”；第六条约定：“使用费及其支付方式：总金额10万元。因许可方为个人，乙方以现金支付方式在本合同签订一年之内分期支付完毕。”2005年12月29日，国家知识产权局就上述合同进行了备案，合同备案号为053200020037。

根据涉案外观设计专利的专利文件，结合被套主视图、枕套主视图、组合使用状态参考图，涉案外观设计专利的图案设计为：一种由被套、两只枕套组成的床上用品套件，其中被套中部有不规则的花朵形线条，在线条的一侧为随意散落、大小不等的花朵状图案，另一侧无任何花纹图案。枕套1左侧为较大的四瓣花朵形图案，中间为略小、花瓣不规则的五瓣花朵形图案，两者在边缘部分略有重叠；右上角、左下角为较小的多瓣形花朵图案。枕套2左侧偏上部位有较大的四瓣花朵形图案，该花朵形图案正下方有较小的多瓣形花朵图案；枕套左侧偏下部位为较大的不规则花瓣的五瓣花朵形图案，右下角有略小的四瓣花朵形图案，左上角有较小的多瓣形花朵图案。床单在正常使用状态下不可见。涉案外观设计专利未要求保护色彩。在组合使用状态下，整体设计风格简洁、流畅、活泼（见判决书附件）。

2007年10月19日，南京众**限公司接受荆**的委托向江苏**公证处申请证据保全。2007年10月26日下午，南京众**限公司工作人员於博与江苏**公证处公证员李**、公证人员王*来到宿迁市沭阳县上海路与人民中路交叉处的万**公司，於博以普通消费者身份购买了床上用品一套，该产品由被套、床单、2个枕套组成，每套售价260元。该产品内外包装盒拎袋和床上用品上均标有“北京永**有限公司，地址：北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼，电话：010－61282389，传真：010－60221221”等字样，内外包装盒上还标有“蝶雅”文字图形商标。於博当场取得盖有万**公司发票专用章的《江苏省商业销售卷式发票》、《江苏服务业统一收据》、农工商超市电脑小票各1张。江苏**公证处公证员李**、公证人员王*对上述购买过程进行了公证，并制作了（2007）苏宁南证内经字第105530号公证书。

另查明，蝶**司住所地在北京市海淀区木樨地茂林居甲4号楼301室，后变更为北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼315室，法定代表人邱**。该公司成立于2002年12月2日，注册资本80万元。经营范围：企业自主选择经营项目、开展经营活动等。2002年11月11日，邱**个人申请了图形和文字组合商标“蝶雅”，2004年6月7日获得注册公告。

经庭审中比对，被控侵权产品由被套、两只枕套、床单组成的床上用品套件。被套的图案设计为：上半部有不规则的花朵形线条，在线条的一侧为随意散落、大小不等的花朵状图案，花朵大小、形状、数量与涉案外观设计专利基本相同；另一侧则无任何花纹图案。枕套的图案设计为：左侧偏上部位有较大的五瓣花朵形图案，该花朵形图案与一个四瓣花朵形图案交错，旁边和左侧偏下部位有较小的多瓣形花朵图案各一个；枕套右下角有一个四瓣花朵形图案，两个枕套相同。与涉案外观设计专利枕套主视图相似，设计风格一致，仅存在花朵上下位置调换，只有仔细观察才能发现，与涉案外观设计专利枕套主视图构成近似。床单在正常使用状态下不可见。被控侵权产品与涉案外观设计专利的不同点为：花朵数量、分布方向不相同（见判决书附件）。

一审法院认为

一审法院认为：

经公证从万**公司购买的被控侵权产品的包装拎袋以及床罩、枕套上均标有“北京永**有限公司，地址：住所地在北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼，电话：010－61282389，传真：010－60221221”，并都使用了“蝶雅”文字和图形组合商标。一般而言，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于生产者。故一审法院认定蝶**司为被控侵权产品的生产者。

万**公司为其销售的被控侵权产品开具了盖有万**公司发票专用章的商业发票1张。因万**公司拒不应诉，也未向法庭提供任何证据，亦未以销售的产品具有合法来源抗辩，故应推定其为被控侵权产品的销售者和生产者。

被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似。理由为：1、一般消费者在购买床上用品套件时，其关注的重点为被套、枕套的图案，同时考察组合使用状态下的设计风格与视觉效果。经庭审比对，涉案外观设计专利被套图案的设计要点为花朵的形状、大小、数量与中间呈不规则花瓣型的分割线条；枕套图案的设计要点为花朵的形状大小、分布格局。被控侵权产品的被套图案花朵的形状、大小、数量与中间呈不规则花瓣型的分割线条与涉案外观设计专利基本相同；两只枕套图案中花朵的形状大小、分布格局与涉案外观设计专利的枕套主视图基本相同；2、采用整体观察、综合判断的方法可见：在组合使用状态下，被控侵权产品与涉案外观设计专利的风格均一致，且被套图案视觉效果与涉案外观设计专利基本相同。整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案外观设计专利基本一致，极易使普通消费者产生混淆。据此，一审法院认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

荆**的外观设计专利依法受法律保护，任何人未经其许可，均不得擅自实施其专利。堂皇公司作为涉案外观设计专利排他许可合同的被许可人，亦有权和权利人荆**共同起诉。蝶**司未经权利人许可，生产、销售了侵犯其外观专利的产品，应承担相应的侵权责任。对于原告要求蝶**司、万**公司立即停止生产、销售侵权产品、承担诉讼费用的诉讼请求，依法予以支持。但原告未提供因维权发生的相关费用证据，故一审法院将不予考虑。对于原告要求蝶**司、万**公司赔偿经济损失10万元的诉讼请求，因原告未能提供其因侵权行为遭受损失的相关证据，也未能提供被告因其侵权行为获利的证据。虽然堂皇公司与涉案外观设计专利权人荆**签订了专利实施许可合同，且该合同已经国家知识产权局备案，该合同约定的使用许可费为10万元，但由于两原告均未提供收费发票、收据以及纳税凭证等证据，故不能证明该合同中关于使用费的约定已经实际履行，因此该合同约定的使用费不应当作为确定损害赔偿数额的参考依据。一审法院将综合考虑涉案外观设计专利权的类型、侵权行为的情节、销售时间、销售范围、销售数量、被控侵权产品的市场利润等因素予以酌定。因万**公司拒不应诉，也未向法庭提供任何证据，亦未以销售的产品具有合法来源抗辩，故应当与蝶**司共同承担侵权赔偿责任。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款，《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、蝶**司、万**公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯荆**ZL200330112363.7号外观设计专利权的产品；二、蝶**司、万**公司自判决生效之日起10日内赔偿荆**、堂**司经济损失共6万元；三、驳回荆**、堂**司其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由蝶**司、万**公司各负担1150元。荆**、堂**司预交案件受理费2300元，由一审法院退回。蝶**司、万**公司应承担的案件受理费在判决生效之日起10日内向一审法院交纳。

上诉人诉称

万**公司上诉称：1、一审判令万**公司承担赔偿责任是错误的。万**公司销售的被控侵权产品系原审被告蝶**司委托代销产品。在接受委托前，万**公司查看了蝶**司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、产品商标注册证及产品质量认证证书原件，并留存复印件。因而万**公司已尽到了审查和注意义务，至于产品有无侵犯他人专利权，万**公司没有能力审查，因而不应承担赔偿责任。2、一审认定万**公司代销的“蝶雅”床上用品套件是侵权产品没有依据。从一审判决附件明显能分辨出是两种不同颜色、不同比例、不同花样、不同的位置和布局的产品。一审法院未经鉴定认定侵权没有依据。3、一审判令蝶**司和万**公司赔偿6万元没有依据。被上诉人未提供因专利侵权遭受损失的证据，也未提供蝶**司、万**公司获利的证据，判令赔偿6万元没有依据。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对万**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人荆**、堂皇公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。

原审被告蝶**司答辩称：一审法院送达程序违法，没有载明公告送达的原因和经过。一审判决载明的被告是万**公司，工商局没有查到万**公司，发票载明的是万**公司。一审公证书中的图片对于公司的名称没有调查清楚，实物上载明的是北京**有限公司，没有公司地址，电话和传真也不符，公司英文名称也不对。请求撤销一审判决，发回重审。

本案二审中的争议焦点是：1、万**公司销售的被控侵权产品是否有合法来源；2、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；3、一审判决所确定的赔偿数额是否适当。

二审中，各方当事人均确认一审判决将“万**公司”写为“万**公司”系笔误，被控侵权床上用品上标注的公司名称为“北京**有限公司”，本院对此予以确认。一审查明的其他事实各方当事人均无异议，本院亦予以确认。

二审中，万**公司提交了蝶**司营业执照、税务登记证、蝶**司经销授权书、收条、电话录音、空白的蝶雅特许加盟合同书等证据，用以证明其所销售的被控侵权产品来源于蝶**司，其中蝶**司营业执照、税务登记证复印件系万**公司为蝶**司代销产品时留存，经销授权书载明蝶**司“特授权委托沭阳**限公司为我公司代销蝶雅系列纺织品，销售过程中一切法律后果，有我公司承担。授权期限：2007年9月1日至2008年12月30日止。”

荆**、堂皇公司均未提交新的证据。

蝶**司提交了以下证据：

1、新的商品标签，以证明蝶**司已从2007年7月开始使用了新的标识；

2、江苏省**民法院(2009)宿中民三初字第15号受理案件通知书，以证明涉案被控侵权产品不是蝶**司生产，其已起诉万**公司商标侵权。

荆**、堂**司、蝶**司对万**公司提供的营业执照、税务登记证真实性无异议，本院予以确认。荆**、堂**司对经销授权书、收条、电话录音、空白合同书等证据的真实性均有异议，并认为经销授权书落款日期为2008年3月14日，表明是后补的，其内容不真实；收条上没有厂名；电话录音不清晰，通话对方的身份也无法证据；蝶*特许加盟合同书是空白的，不能证明与本案有关联。蝶**司对万**公司提供的经销授权书、收条、电话录音、空白合同书等证据的真实性均有异议，并认为经销授权书形成于一审之后；收条没有载明厂家、商标及货物名称；电话录音不清晰也不能确定通话对方的身份；蝶*特许加盟合同书是空白的，不能证明被控侵权产品从蝶**司购得。本院认为：万**公司提供的经销授权书虽形成于一审之后，但该证据系原件，对其真实性应予确认，对该证据的证明力本院将在裁判理由部分综合认定。万**公司提供的收条未载明供货厂家名称；电话录音内容不清晰且无法确认通话对方身份；蝶*特许加盟合同书是空白的，本院均不作为定案依据。

本院认为

对蝶**司提供的新的产品标识，荆**、堂皇公司认为与本案无关，万**公司对其真实性不确认。本院认为，蝶**司虽然提供了新的产品标识，但未能举证证明其何时开始使用新的标识、何时停用原来的标识，该证据与本案不具有关联性，本院不作为定案依据。对蝶**司提供的案件受理通知书，荆**、堂皇公司、万**公司对真实性均无异议，但认为与本案无关。本院认为，蝶**司提供的案件受理通知书虽然证明其起诉万**公司商标侵权，但其在本案中未提供任何证据予以证明，不能仅据此认定万**公司侵犯其商标权，也不能证明被控侵权产品不是其生产，本院亦不作为定案依据。

二审另查明：被控侵权产品外包装拎袋标有“蝶雅”商标以及“北京永**有限公司BEIJINGYONGFANGHOMETEXTILECO.LTD地址：北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼电话：010-61282389传真：010-61280096”等内容；被控侵权产品外包装盒上标有“北京永**有限公司BEIJINGYONGFANGHOMETEXTILECO.LTD地址：北京市海淀区木樨地茂林居4号楼301室电话：010-60221780传真：010-60221221”等内容；被控侵权的床上用品上标有“蝶雅”商标以及“北京**有限公司地址：北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼电话：010-61282389传真：010-60221221”等内容。

本院认为：

一、万**公司提供了产品的合法来源，依法不应承担赔偿责任。

根据我国《专利法》第六十三条第二款的规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品有合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，被控侵权产品外包装拎袋、包装盒、床上用品上均标有蝶**司名称、地址、电话、传真等内容。万**公司虽然未能提供正式的商业发票或者收据，但其明确指认其系从蝶**司购得被控侵权产品，并提供了其从蝶**司取得的营业执照、税务登记证、经销授权书等证据证明其系从蝶**司购得被控侵权产品并销售。本院认为，虽然经销授权书签发时间为2008年3月14日，在一审之后，但经销授权书明确载明授权期限为2007年9月1日至2009年12月30日，被控侵权产品被公证购买的时间在此期间内。万**公司提供的蝶**司营业执照、税务登记证复印件与经销授权书等证据相互印证能够证明万**公司从蝶**司购得被控侵权产品时已尽到了合理的审查义务。因此，应当认定万**公司就涉案被控侵权产品提供了合法来源，即万**公司销售的被控侵权产品系其从蝶**司购得。一审中，由于万**公司未出庭应诉，也未举证证明其销售的被控侵权产品有合法来源，一审法院判决其承担赔偿责任并无不当。二审中，鉴于万**公司提供了产品的合法来源，依法仅应承担停止侵权的责任，不应承担赔偿责任，二审应予改判。

原审被告蝶**司虽然否认被控侵权产品系其生产，但其并未提出上诉，并且其主张也不能成立。蝶**司主张被控侵权的床上用品上标注的公司名称少了“永芳”两个字，被控侵权产品上的英文名称与其公司使用的英文名称相比少了“DEAR”一词，外包装拎袋、包装盒和床上用品上标明的公司地址既有北京市海淀区木樨地茂林居4号楼301室，也有北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼，电话和传真号码也不一致，并且其已对万**公司提起商标侵权诉讼，所以被控侵权产品不是其生产。本院认为，蝶**司的工商登记资料表明该公司地址发生过变更，蝶**司对此亦予以确认。从工商登记看，蝶**司亦曾使用过010-60221780、010-60221221等电话号码。蝶**司没有举证证明在北京市海淀区木樨地茂林居甲1号楼另有“北京**有限公司”存在以及实际上是否存在“北京**有限公司”，亦未提供证据证明其在产品及包装上使用何种英文公司名称。此外，蝶**司虽然对万**公司提起商标侵权诉讼，但其并未向本院提供其指控万**公司商标侵权的证据。因此，蝶**司关于被控侵权产品不是其生产的主张不能成立。

二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利和被控侵权产品是否相同或者近似应以视觉上的整体观察、综合判断的方法进行，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分与被控侵权产品的对应部分。

被控侵权产品被套设计要点为花朵的形状、大小、数量与中间呈不规则花瓣型的分割线条；枕套图案的设计要点为花朵的形状大小、分布格局。经对比，被控侵权产品被套图案花朵的形状、大小、数量与中间呈不规则花瓣型的分割线条与涉案外观设计专利被套的主视图基本相同；被控侵权产品的枕套图案中的花朵形状大小、分布格局与涉案外观设计专利枕套的主视图亦基本相同。通过整体观察、综合判断，被控侵权产品被套和枕套与涉案外观设计专利设计要点相同、风格一致，普通消费者在购买时施以一般的注意力的情况下，容易对两者产生混淆和误认。因此，被控侵权产品与涉讼专利虽然存在一些差异，但二者的设计要点近似，差异并不显著，足以使普通消费者在购买时产生混淆和误认。因此，应当认定被控侵权产品与涉讼专利构成近似。万**公司认为被控侵权产品与涉讼专利不相近似的抗辩主张不能成立，本院不予支持。

三、一审判决确定的赔偿额并无不当。

蝶**司未经许可制造、销售了与涉讼外观设计专利近似的产品，侵犯了专利权人的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，一审法院在适用法定赔偿时综合考虑专利权的类型、被控侵权产品的市场利润等因素酌情确定6万元的赔偿数额并无不当。

综上，上诉人万**公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。由于万**公司二审中提供了新的证据，因此对一审判决中万**公司承担赔偿责任部分应予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省南京市中级人民法院(2008)宁*三初字第103号民事判决第一、三项及案件受理费负担部分；

二、变更江苏省南京市中级人民法院(2008)宁*三初字第103号民事判决第二项为：蝶**司自判决生效之日起10日内赔偿荆玉堂、堂**司经济损失6万元。

二审案件受理费1300元，由荆**、堂**司负担。万**公司预交的案件受理费1300元由本院予以退还，荆**、堂**司应负担的二审案件受理费1300元于本判决生效之日起10日内向本院缴纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日