深圳市**限公司与连云港**发有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市*限公司（以下简称深***公司）因与被上诉人连云港*发有限公司（以下简称广*公司）及原审第三人深圳市*有限公司（以下简称深*公司）联营合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第01606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审中深*公司诉称：2008年1月11日，深*咀公司、广*公司及深*公司签署一份《策划销售全案服务合同》，根据协议约定，广*公司委托深*公司为其开发的国际商务大厦项目提供全程策划、销售代理服务，同时约定由深*咀公司进驻该项目1-3层商铺进行经营管理。广*公司需从应支付给深*公司的代理费中提取110万元（含10万元策划费）支付给深*咀公司作为前期商业规划和招商筹备的启动资金。同年12月12日，深*咀公司、广*公司签订一份深*咀公司进驻国际商务大厦协议书，双方对合作期限、经营方式等内容进行了详细约定。合同签订后，深*咀公司依约注册成立了深圳市*港分公司（以下简称尖莎咀连云港分公司），并派驻工作人员开始启动国际商务大厦项目，完成了向广*公司提供项目1-3层商城平面布置设计和装修设计、与购买商铺的全部业主签订商铺使用合同、向广*公司提供书面的招商推广方案和楼层经营规划、开展招商工作、完成近百个商铺的招商工作。但由于广*公司方原因，国际商务大厦项目迟迟未能按照约定时间2011年11月30日完成竣工验收并交付使用，导致深*咀公司无法继续对商铺进行招商，更无法开始商场经营，造成尖莎咀连云港分公司人员工资、办公费用、租房、赔偿签约商户等损失686092.13元。深*咀公司曾就相关费用及损失与广*公司协商处理，但广*公司置之不理。现请求法院判令广*公司给付深*咀公司招商费100万元及策划费10万元；2、请求判令广*公司赔偿深*咀公司损失686092.13元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审中*公司辩称，深***公司要求广*公司赔偿损失没有事实依据和法律依据。深***公司与广*公司的法律关系已经终止，深***公司无权要求广*公司赔偿损失。根据双方签订的项目协议书约定，广*公司销售商铺，与小业主签订买卖合同的同时，深***公司与小业主分别签订自营或统一租赁合同，深***公司与小业主签订合同后，双方法律关系即自行终止。深***公司已与小业主分别签订商铺使用合同，约定由小业主向深***公司交付商铺，深***公司受小业主委托对商铺进行统一管理。深***公司与广*公司的法律关系已经终止。另外，深***公司所谓的损失是其经营管理费用，是深***公司自身原因造成的，与广*公司无关。深***公司自身招商不成功，造成商铺至今没有开业是深***公司自身造成的，与广*公司无关。深***公司主张的招商费100万元及策划费10万元，广*公司早已超付。深***公司再要求广*公司支付没有事实依据。根据深***公司、广*公司及深*公司签订的服务合同约定，广*公司应支付给深***公司的招商费及策划费110万元是从广*公司支付给深*公司的代理费300万元、策划费20万元中提取支付的。广*公司并无额外负担义务。而广*公司早已将约定的320万元付给深*公司，并且超额支付。其中*公司直接支付给深***公司55万元，其余款项应由深*公司向深***公司支付。因此，深***公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回深***公司对广*公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审判决查明：2008年1月11日，广*公司（甲方）、深*公司（乙方）、深*咀公司（丙方）签订一份《策划销售全案服务合同》，合同约定：甲方委托乙方为甲方开发的“国际商务大厦”项目提供全程策划、销售代理服务；委托丙方为甲方开发的“国际商务大厦”项目商业经营管理。乙方将负责本项目的独家策划和销售代理服务。乙方承诺为甲方引进丙方进驻“国际商务大厦”项目；甲方付给乙方代理费总价为300万元、策划费20万元。为保证丙方前期商业规划的同步开展以及开业前招商筹备工作的顺利启动，甲方从乙方代理费中提取100万元（策划费10万元）直接划入丙方账户。合同中还对其他事项进行了约定。

2008年12月12日，广*公司（甲方）与深*咀公司（乙方）签订一份《香港*货集团进驻连云港国际商务大厦项目协议书》，协议约定：甲方开发连云港市“国际商务大厦”项目，乙方进驻场地，乙方在甲方销售开盘前，需在连云港市成立尖莎咀*云港分公司，注册资金不低于300万元。乙方经营期限暂定八年（以乙方与开发商及各业主最终的租赁合同约定时间为准）。甲方商场一至三层建筑面积约12000平方米，甲方根据乙方对商场的规划采取分割销售。其中一层街铺部分可按自营方式，其余部分由乙方采取前三年统一租赁经营形式，年净租金回报率为商铺销售款总额8%。甲方销售商铺，与小业主签订买卖合同的同时，乙方与小业主分别签订自营或统一租赁合同，乙方与小业主签订合同后，甲乙双方法律关系即自行终止。开业具体时间甲方在工程装修完毕时书面通知乙方。乙方将对一、二、三楼（包括自营商户）实施统一业态规划、统一形象管理、统一对外推广和促销；统一培训、统一着装，并由乙方负责商场保安、保洁、工程设备管理，自营商户及三年后代理业主进行品牌招商、运营管理等，保持商场对外的统一形象和持续经营。乙方提供一至三层商场规划布局设计、外部装修设计和内部装修设计，设计费（约定为25元／平米）和商场内部的收银系统由乙方设计并投资。为保证乙方前期商业规划的同步开展以及开业前招商筹备工程的顺利启动，甲方从深*公司代理费中提取100万元、策划费10万元直接划入乙方账户。甲方应提供乙方经营部分的公共配套设施（包括独立计量的中央空调、消防系统、配电系统、公共照明系统、给排水、排烟系统等）。卫生间装饰、天地墙装修完好，外墙广告位达到可直接张贴等，符合乙方商场定位标准和装修风格（具体装修标准由乙方提供方案，并经专业设计公司设计后，甲乙双方认可的方案为准）。按本协议约定交付标准经消防等验收合格后向乙方交付场地。合同中还对其他事项进行了约定。广*公司自2008年2月18日至2013年8月期间，直接向深*咀公司支付45万元。

2009年12月15日，深***公司成立尖莎咀*广*公司于2010年开始进行商品房销售，与购商铺业主签订商品房买卖合同中约定，出卖人应当在2011年11月30日前，将具备验收合格的商品房交付于买受人使用。如出卖人逾期交房，出卖人按合同规定的最后交付期限的第二天作为该商铺移交尖莎咀百货的起始日，即《尖莎咀百货商铺使用合同》第三条的起始日，出卖人不承担其他违约责任。商铺业主签订商品房买卖合同的同时，作为产权方与深***公司（使用方）签订了《尖莎咀百货商铺使用合同》，第三条约定，产权方自愿将该商铺交给使用方使用三年，使用期自商铺竣工验收合格后交付使用方使用，即2011年11月30日起至2014年11月29日止。2011年底，深***公司招商团队正式进驻连云港开展招商工作。并于2012年2月17日向广*公司交付了招商整合推广方案和楼层经营规划。后因广*公司未能在2011年11月30日交付国际商务大厦，深***公司多次发函给广*公司，要求广*公司确认国际商务大厦交付时间，并追要剩余招商费用和策划费。

2013年1月24日，深***公司（乙方）向广*公司（甲方）出具工作确认函一份，要求确认：一、经营场地交付时间：2013年3月20日；二、甲、乙双方确定的开业时间（暂定2013年5月1日）开业，开业前尖莎咀百货消防、工程、水电、安全等验收问题均由甲方全部负责。三、如因消防、工程、水电、安全等未通过国家或地方相关部门的验收，相关部门提出停业要求而对乙方造成实际损失，甲方承担因以上问题导致或影响乙方正常开业和营业期间的全部损失。当日，广*公司出具承诺书一份，广*公司（甲方）向深***公司（乙方）承诺，甲方承诺尖莎咀百货商铺内附属设施（包括但不限于直升电梯、手扶电梯、天花吊顶、内外墙体、水电及消防等）达到国家相关建设标准，符合国家相关管理规定，不存在质量安全等问题，如在工程质保期内因上述问题造成乙方损失均由甲方负责全部赔偿及承担相关法律责任。2013年8月5日，深***公司再次出具确认函一份，确认已收到广*公司移交的国际商务大厦一至三层百货商场的钥匙9片。其中：东、西、南门钥匙各1片、二至三层男女洗手间各1片。“国际商务大厦”于2013年8月27日竣工验收。2014年10月28日，连云港市公安消防支队对“国际商务大厦”新建工程及装修工程出具建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。商场、宾馆投入使用、营业前还应申报消防安全检查，经消防安全检查合格后方可投入使用、营业。

原审法院认为：深*咀公司与广*公司及深*公司签订的服务合同以及深*咀公司、广*公司签订的项目协议书，系合同各方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，广*公司应向深*咀公司支付招商启动费及策划费110万元，深*咀公司、广*公司均确认广*公司直接向深*咀公司支付的款项金额为45万元。广*公司提出已将其余款项付给深*公司，不应再向深*咀公司支付65万元的抗辩意见，原审法院认为，因广*公司与深*公司之间也存在服务合同关系，广*公司向深*公司支付的款项，系广*公司履行其与深*公司之间合同义务的行为。而二份合同中均明确约定，广*公司应付给深*咀公司的110万元，应当由广*公司直接支付给深*咀公司。因此广*公司该抗辩意见，不予支持。广*公司仍应向深*咀公司支付招商服务费及策划费65万元。

关于深***公司主张的损失，原审法院认为，深***公司、广*公司之间对于国际商务大厦没有约定交付时间。只是广*公司与商品房业主约定的交房时间为2011年11月30日。关于逾期交房的责任，应由商品房业主根据商品房买卖合同主张权利。且深***公司主张的尖莎*分公司人员工资、办公场所房租费、招商工作广告费，均为尖莎*分公司经营期间的运营支出，该部分支出是深***公司招商工作中的正常支出，并非深***公司损失。而深***公司支付给部分商铺业主的赔偿金，没有证据证明与广*公司交房延迟有关联。因此深***公司主张的损失，不予支持。深*公司在本案中不承担责任。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、连云港*发有限公司于判决生效后十日内付给深圳市*限公司人民币65万元。二、驳回深圳市*限公司其他诉讼请求。并决定本案一审案件受理费20880元，由深***公司负担13000元，广*公司负担7880元。

上诉人诉称

上诉*咀公司不服一审判决上诉称：1、上诉人按照约定的时间进驻国际商务大厦启动招商，但由于被上诉人迟延交付国际商务大厦影响上诉人经营导致招商不成功，造成了上诉人的损失，该损失并非迟延交房造成业主的损失；原审判决以“关于逾期交房的责任应由商品房业主根据商品房买卖合同主张”为由驳回上诉人损失的主张是错误的。2、原审判决没有认定被上诉人迟延交付商铺给上诉人经营的事实，从而认定上诉人连云港分公司经营期间的运营支出是上诉人招商工作中正常支出而非损失是错误的。虽然合同并未明确约定被上诉人交付商铺给上诉人经营的时间，但根据合同的约定可以推定交付时间为完工后正常竣工验收及消防验收合格后，而这个时间可以参考被上诉人与业主签订的买卖合同的时间即2011年11月30日，且合同履行过程中被上诉人曾经书面承诺在2013年3月20日前将国际商务大厦交付给上诉人经营，但根据一审查明的事实，国际商务大厦于2013年8月27日竣工验收，2014年10月28日取得消防验收合格意见，商铺营业前的消防安全检查尚未完成，被上诉人至今没有向上诉人交付商铺，上述事实表明被上诉人存在未按约定时间交付商铺，迟延时间长达3年多。因被上诉人迟延交付商铺，必然造成上诉人招商期间迟延办公成本的增加，上述成本是由于被上诉人的违约行为造成的损失，依法应由被上诉人赔偿。3、虽然上诉人支付给部分业主的赔偿金，没有直接的证据证明与被上诉人交房迟延有关联，但结合被上诉人迟延交房及上诉人确实现场开展招商工作的事实，上述赔偿及损失完全合情合理，依法也应当支持。综上，请求二审法院撤销一审第二项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币686092.13元。

被上诉人辩称

被上诉人广*公司答辩称：1、根据双方合同的约定，本案中双方的法律关系已经终止，上诉人无权要求被上诉人赔偿损失。2、上诉人所谓的损失是其经营管理费用，是上诉人自身原因造成的，与被上诉人无关。因上诉人自身招商不成功，缺乏有效的经营管理，没有落实大的商家和品牌商品进驻经营，后期又与江苏银座百货合作共同进行商场招商工作，因银座百货负责人涉嫌非法集资犯罪及上诉人自身原因，上诉人至今未能完成招商工作，且被上诉人于2013年8月将一至三层百货市场交付给上诉人，商场至今没有开业，是上诉人自身原因造成的。3、被上诉人早已将应付款项支付给上诉人，不欠上诉人任何款项，一审判决被上诉人支付上诉人65万元款项没有依据，被上诉人保留向第三人深*公司追偿的权利。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

原审第三人深*公司未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：深*咀公司自2011年12月开始派驻工作人员至尖莎咀连云港分公司开展招商工作，因涉案场地一直未能交付，深*咀公司于2012年5月底将招商工作人员撤回深圳。因广*公司于2013年1月24日书面确认将于2013年3月20日前将涉案场地交付深*咀公司，故深*咀公司自2013年1月底再次派驻工作人员赴连云港开展招商工作，因涉案工程一直未能取得消防验收合格证明，深*咀公司自2013年9月陆续将工作人员撤回深圳。

本院还查明：2013年1月31日，杨*（出租方）与尖**分公司（承租方）签订一份《房屋租赁协议》，约定杨*将其房屋出租给尖**分公司，租赁期限为2013年2月1日至2014年1月31日，租金为每月1400元。尖**分公司实际向杨*支付了三个月共计4200元的房屋租金。2013年5月15日，朱*（出租方）与尖**分公司（承租方）签订一份《房屋租赁合同》，约定朱*将其房屋出租给尖**分公司，租赁期限为2013年5月15日至2014年5月15日，租金为每月2300元。尖**分公司实际向朱*支付了房屋租金。2013年3月21日至2013年8月5日期间尖**分公司实际支出房屋租金为9700元（1400＊2＋2300＊3）。

深*咀公司向尖莎*分公司的员工发放了工资，其中：2013年3月发放工资为29100.96元，2013年4月发放工资为25808.96元，2013年5月发放工资为28493.96元，2013年6月发放工资为30443.96元，2013年7月发放工资为30143.96元，2013年8月发放工资为36690.46元。2013年3月21日至2013年8月5日期间实际支出工资为131134.81元。

本院认为

本院认为：深***公司、广*公司及深*公司于2008年1月11日签订的《策划销售全案服务合同》以及深***公司、广*公司于2008年12月12日签订的《连云港国际商务大厦项目协议书》均是各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方均应严格遵守并履行。关于上述合同中约定的经营场地的交付时间问题，双方存有争议。深***公司主张根据合同的其他条款及合作方式可以推定广*公司应当按照与商铺购买方签订的买卖合同约定的交楼时间即2011年11月30日向深***公司交付合格的物业；而广*公司则主张双方没有明确约定场地的交付时间。本院经审查，双方在2008年12月12签订的项目协议书中仅约定“按本协议约定交付标准经消防等验收合格后向乙方交付场地”，对于何时能经消防等验收合格双方在协议中未作具体约定。直至2013年1月24日，深***公司向广*公司发出工作确认函，该确认函载明“经营场地交付时间为2013年3月20日前，以现状交付”，广*公司在该确认函上盖章予以确认。本院认为，深***公司与广*公司在双方签订的项目协议书中对于涉案场地的交付时间并未作明确约定，又因涉案场地一直未能交付，故深***公司于2012年5月底将招商工作人员撤回深圳；广*公司后于2013年1月24日书面确认定于2013年3月20日前向深***公司交付经营场地，深***公司基于广*公司的上述承诺于2013年1月底重新派驻人员至连云港开展招商等工作，但广*公司未能按照上述约定时间向深***公司交付经营场地，直至2013年8月5日才向向深***公司交付钥匙，国际商务大厦于2013年8月27日才通过竣工验收，故广*公司存在迟延交付行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，因双方在合同中并未明确约定违约金的数额或计算标准，故广*公司应当承担因其违约行为给深***公司所造成的实际损失。深***公司主张广*公司应当赔偿其人员工资、办公费用、租房、已支付签约户解约金等各项损失共计686092.13元。本院经审查认为，因广*公司未按其承诺在2013年3月20日前向深***公司交付经营场地，直至2013年8月5日才实际交付场地，故广*公司应承担深***公司2013年3月21日起至2013年8月5日期间的人员工资及公司办公租房费用损失共计140834.81（9700＋131134.81）。深***公司主张的其余部分的人员工资及办公费用、招商投入广告费用，均是其为履行项目协议约定义务的正常经营支出，应当自行承担。深***公司主张的支付给部分商铺业主的解约赔偿金，因其未能提供充分证据证明其与商铺业主解约和广*公司迟延交付经营场地之间的关联性，故其主张的该部分损失没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉*咀公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；其他部分上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第01606号民事判决第一、二项；

二、连云港*发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市*限公司人员工资及房租损失140834.81元。

一审案件受理费20880元，由深*咀公司负担11635元，广*公司负担9245元；二审案件受理费20880元，由深*咀公司负担11635元，广*公司负担9245元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日