谢**与南昌市红**管理委员会、江西智**限公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人南昌市红**管理委员会（原江西省南**管理委员会，以下简称乡企城管委会、长**委会）、江西智**限公司（以下简称智光公司）联营合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2012）洪民二初字第114号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谢**及其委托代理人吕**，被上诉人乡企城管委会委托代理人王**、宋**，被上诉人智光公司委托代理人王**到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1995年11月19日，新建县长凌**委会与新建**理局签订《国有土地使用权出让合同》。1995年11月30日，新建县人民政府办公室抄告单新政办抄字（1995）第58号称，县土管局报送的长凌乡镇企业城土产地出让报告收悉，县政府研究决定，同意征用1350亩，每亩出让金8000元。1996年1月9日南**委员会（批复）洪计农字（1996）04号《关于对“江南乡镇企业名优产品交易中心”项目立项的批复》，批准新建**员会筹建“江南乡镇企业名优产品交易中心（A、B楼项目）”，建设单位为长凌管委会。

1996年，新建县人民政府对该县乡镇企业城项目进行招商。1996年5月22日，谢**以“宁波市**限公司”名义、案外人潘某某以“宁波华峰房地产”名义与长堎管委会签订《江南乡镇企业名优商**有限公司章程》及《关于合股兴办江南乡镇企业名优商**有限公司有关问题的补充协议》等协议，合资成立江南乡镇企业名优商**有限公司，开发建设交易城A、B楼，作为交易市场进行经营。上述协议签订后，三方成立了“江南乡镇企业名优商**有限公司筹备组”，长**委会交纳开办费90万元，谢**分别于1997年5月4日、1998年6月18日向筹备组转款20万元、交现金4万元，共出资24万元。潘某某于1996年5月30日通过转账和现金交纳出资40万元。以上款项转由“南昌江南**易城有限公司筹备组”使用。其中潘某某交纳的款项转让给谢**所有。

1997年6月22日，第七菜厂、中**公司与长**委会签订《合资经营南昌中建江南名**限责任公司合同书》，约定：“在江西省新建县境内建立南昌中建江南名**限责任公司，合营公司的投资总额为18000万元人民币，采用三方投资和募集方式筹措资金。第一次投资金额为8600万元，其中，中**公司投资3000万元，以经审核后的建筑工程量造价作为资金投入，占34.9%，长**委会投资2400万元，以约200亩土地的40年土地使用权转让金计算为约2400万元作为投入（每亩土地按转让价15万元优惠20%计算），占27.9%。第七菜厂以现金方式投资3200万元，占37.2%。三方按此出资比例和出资形式，保证交易城A、B楼按期建成。中**公司以交易大厦在A、B楼竣工验收为投资到帐时间，长**委会以办好土地使用权证手续并领取土地使用权证为投资到帐时间，若土地使用权证手续办理出现问题，本合同视为无效合同。A、B楼工程竣工后，按三方实际出资额确定各自在合营公司所得股份。三方中任何一方向第四者转让其全部或部分出资额，须经另二方同意，允许三方之间互相转让出资额，并报董事会确认。合营各方的责任是，中建二局确保交易大厦A、B楼在11月26日交付使用，长**委会需派出适当人员组建公司基建筹建组并交纳筹建期间所需的开办费用，第七菜厂应在1997年7月底之前进资1500万元，其余1700万元在8月28日前进资完毕。违约责任：由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到经营目的，视为违约方单方终止合同，另二方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定，报原审批机关批准终止合同。如三方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失”。同日三方还签订了公司章程。合同签订后，由于合资三方均未按合同的约定履行各自义务，“南昌中建江南名**限责任公司”未设立。

中**公司、长**委会与第七菜厂筹备的“南昌中建江南名**限责任公司”虽未设立成功，但交易城A、B楼建设工作已经进行。1996年，长**委会与中**公司签订《建设施工合同》，将交易城一期工程的土建（含桩基）、安装（水电）、装璜工程的施工交给中**公司施工。基本情况是：1996年6月开始筹建，1996年12月1日开工建设，1997年8月部分停工，1997年10月全面停工，谢**认可中**公司对A楼施工至二层楼地面，B楼施工到一层结构柱。1998年1月13日，中**公司、长**委会与第七菜厂签订《南昌中建江南名**限责任公司关于交易大厦B楼的协议》约定，交易大厦B楼移交给第七菜厂继续投资建设直至竣工；在第七菜厂未进行施工注册之前，B楼总施工承包方仍为中**公司，第七菜厂进行挂靠，按建设银行审定工程造价除去税收后交3%的管理费；中**公司已投资建设的工程款按照中国建**支行决算为准，由第七菜厂偿还；已预订设备的合同及预付款收据的复印件交转第七菜厂；暂做工程折价给第七菜厂所找的施工队伍；由于投资资金未到位，前期施工造成的施工损失由中**公司、第七菜厂共同承担，损失费另行协商；中**公司退出B楼施工，第七菜厂接收前预交30万元工程款给中**公司。1998年5月20日，长**委会出具《证明》，批准前述交易大厦B楼移交第七菜厂谢**独资投资建设，原施工单位已投资建设的工程款由第七菜厂谢**负责偿还。

1997年12月，谢**代表南昌中建江南名**限责任公司与第十五公司就交易大厦B楼签订《建设工程施工合同》约定3200万元的交易大厦B楼（续建）工程，以包工包料的方式交于第十五分公司施工。该合同加盖了双方的公章。1997年12月28日，谢**以江西省南**城有限公司的名义与第十五公司签订《南昌市江南名优商品交易城交易大厦B楼工程合同补充协议》，约定了工程预付款、进度款支付及其事宜。

1999年8月6日，受长**委会委托，江西**事务所对中**公司施工的在建工程价值进行了评估，并作出《资产评估报告》认定，房屋及建筑物价格为8714175.58元。1999年10月19日，长**委会与中**公司签订《关于终止江南名优商品交易大厦A、B楼施工合同并处理遗留问题的协议书》约定，双方一致同意终止A、B楼施工合同，长**委会接受中**公司移交江南名优商品交易大厦A、B楼现有建筑物，在三年内向中**公司支付工程款800万元。由于长**委会未按协议履行，中**公司向北**委员会申请仲裁，经仲裁委员会仲裁和人民法院执行，中**公司收回了在交易大厦A、B楼的工程款。长**委会称在其与中**公司协商处理A、B楼在建工程问题期间，谢**对该事情始终知悉，谢**承认参加了长**委会与中**公司的第一次会议，但表示对处理A、B楼之事不清楚。

1999年10月20日，长**委会与嘉**司签订《土地及相关建筑物转让合同书》，约定嘉**司按A、B楼491.2万元，其坐落土地及周边土地的使用权508.8万元，共计1000万元的价格受让交易城A、B楼及其土地使用权。2000年2月22日，长**委会与江西省**有限公司（以下称智**司）签订《土地及相关建筑物转让合同书》，约定长**委会将交易城A、B楼及其占有土地使用权以前述合同相同的条件出让给智**司。2000年2月24日，长**委会与嘉**司签订《转让合同解除协议》。2000年2月28日，在管委会的组织下，嘉**司与智**司签订《土地及相关建筑物转让合同书》，嘉**司将其受让的交易城A、B楼及其土地使用权以原价转让给智**司。同日，长**委会与嘉**司、智**司签订《关于土地证过户三方协议》约定，由嘉**司负责将在其名下的土地使用权证过户至智**司名下。智**司取得了A、B楼建筑物的产权及所属50.874亩土地使用权，并对A、B楼进行了续建。

2000年7月18日，潘某某与谢**签订合同，约定潘某某投资成立江南乡镇**股份有限公司的40万元股金转让给谢**。谢**在向长**委会多次摧索无着，于2004年5月31日向江西省**人民法院提起诉讼。谢**的委托代理人胡**参加了诉讼，并与管委会签订了《调解协议》。《调解协议》中确定，长**委会同意给付谢**投资款36.5万元，谢**放弃投资款3.5万元及计付利息的诉讼请求，双方就合伙投资事宜至此了结，今后不得以合伙投资筹建江南乡镇**股份有限公司事宜发生争议。江西省**人民法院据此下发了（2004）新恒民初字第26号《民事调解书》。谢**的委托代理人胡某某签收了该调解书，并向法院申请执行。长**委会已向法院交付执行款21万元，余款未付。

2002年3月21日，江西省南昌市公安局经济保卫支队向长**委会发出《追缴赃款通知》，追缴长**委会收取的谢**24万元出资，扣除谢**正常开支33989.34元外的206010.66元余款。长**委会按照上述通知将206010.66元款项转至指定专户。2003年11月27日，谢**的委托代理人胡某某以投资款名义从长**委会处领得6633.34元。

一审法院认为

谢**诉请原审法院要求判决：1、长**委会因违约而赔偿谢**工程建设中投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等人民币4357501.98元及利息（利息自1999年10月20日至本案判决生效之日止按中**银行同期贷款利率标准计算）。2、判决对谢**和长**委会合伙期间积累的财产收益按投资比例进行分配；3、判决智**司对其诉请承担连带赔偿责任；本案受理费由长**委会和智**司共同承担。

原审法院根据各方诉辩意见，归纳本案的诉争焦点为：1、在履行三方签订的《合资经营》合同中，长**委会是否违约，若违约是否应赔偿谢**在工程建设中投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等计人民币4357501.98元及相应的同期银行利息。2、谢**是否享有与长**委会在合伙期间积累的财产收益按投资比例进行分配。3、智**司与长**委会是否恶意串通侵害谢**的权益，而对谢**的诉请承担连带责任。

一、关于长**委会在履行《合资经营公司合同》中是否违约，谢**要求赔偿的投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等计人民币4357501.98元，是否有事实和法律依据的问题。第七菜厂、中**公司、长**委会三方签订的《合资经营南昌中建江南名**限责任公司》约定：公司采用三方投资和募集方式筹措，第一次投资金额为8600万元（公司注册资本为500万元），其中，中**公司投资3000万元，以经审核后的建筑工程量造价作为投资，长**委会投资2400万元，以约200亩土地的40年土地使用权转让金计算为约2400万元作为投资，第七菜厂以现金3200万元投资。三方按此出资比例及出资形式，成立合资经营南昌中建江南名**限责任公司，保证交易城A、B楼按期建成。完成出资的时间接点是中**公司以交易大厦A、B楼竣工验收为投资到帐时间，长**委会以办好土地使用权证手续并领取土地使用权证为投资到帐时间，第七菜厂按约在1997年7月底之前进资1500万元，余款1700万在8月28日进资完毕。由于三方均未按合同的约定履行出资义务，致合资公司一直未注册成立。在合资公司未依法设立，合同已终止履行情形下，当事人可依照合同约定，依出资比例对公司筹建期间的积累的财产进行分配。当事人在公司筹建期间的关系属合伙关系，按照合伙理论，公司筹建期间积累的财产应当包括公司股东投入的财产和筹建期间积累的收益。谢**在公司筹建中，由第七菜厂前期投入的24万元自认已收回，由案外人潘某某转让给原告谢**的40万元投资款，原告已向南昌市新建人民法院起诉，并经调解结案，调解书双方承诺，就合伙投资事宜至此以后就止了结，双方今后不得以合伙投资筹建江西名**有限公司事宜发生争议。对于谢**提出的在建设中投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等计人民币4357501.98元，除出具了64万元的开办费外，第二部份证据：中**公司代理人刘某某出具的30万元借条，（内容为第七菜篮厂投入江南名优产品交易城的股金）及6万元的收条（收条内容为收到谢**6万元整）；王某某出具的收据及领据各一份（共计18000元）；宁**公司收取第七菜篮厂合作协议信用金收条一份（4万元）；署名为中**公司南昌分公司苏*出具的收到谢**价值5万元大型搅拌机的收条；新建县审计师事务所收取2000元评估定金；由万某某出具的、王某某签名证明的《证明》（内容为谢**自1996年到1999年10月止共花招商费30万元）；工资发放单（1996年9月至1999年12月共计225600元）；1996年4月至1999年7月谢**所支付的差旅费等共计167912.64元的白条清单并附有记帐凭证；陈某某出据的收条（收到谢**欠工资款5000元）；第十五分公司出据的收条二张分别收到谢**B楼建设工程款200万元、50万元，共计250万元；何某某出具的收条（收到谢**支付的乡企城B楼建设工程款26万元；庭审中，经谢**的申请，证人何某某、王某某、周某某到庭作证，证人何某某的证明内容是，1998年其在上海市**饰有限公司十五分公司任现场副经理，十五分公司承建了乡企城B楼，谢**用现金的方式支付工程款250万元，其中我本人收了26万元人工工资款。证人王某某的证明内容是，其于1996年至2000年在谢**的乡企城公司里担任现场工地管理人员，工资是在谢**的公司发的。证人周某某的证明内容是，乡企城是三方合资的公司，我担任办公室主任，常与谢**到北京、上海等地招商。长**委会、智**司除对谢**的64万元投资款认可外，对其他证据的真实性、关联性均不认可，新建县审计局新审结字（2000）07号《关于新建县江南乡镇**城有限公司资金投入和资金使用情况审计报告》也证明了这一事实。原审法院认为：对于谢**在乡企城筹备期间的投资64万元，双方当事人均不存异议，应予认可。对于谢**要求长**委会赔偿的因投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等计人民币4357501.98元，经审查，对署名为“中建一局二公司刘善培”的30万元借条及6万元收条，借条中30万元注明的是第七菜厂对江**优城投资的股金，与在筹备期间第七菜厂投资的20万元，是由筹备组开具的收条并盖有公章的实际情况不符，6万元的收条收款人也未说明用途，谢**自书支付B楼的前期工程款，且该款项均没有支付凭证及其他证据来证明。王某某1998年5月24日出具的收条，注明是公司广告手册，不能证明王某某聘用于何单位，是用于三方合伙。宁**公司收取第七菜厂合作协议信用金收条一份，是第七菜厂与宁**公司的关系，署名为中**公司南昌分公司苏钢出具的收到谢**价值5万元大型搅拌机的收条，均与长**委会无关。1996年4月至1999年7月谢**所支付的差旅费等共计167912.64元的白条清单并附有记帐凭证，均是白条，按照正常的单位出差，须有单位审批、出差事由，车票和住宿发票，不能证明统计的相关费用是用于三方合伙事宜。对于工资单是复印件，是否聘用了这些员工无法确认。对于谢**主张其通过十五分公司对交易大厦B楼进行了施工，并支付了270万元工程款，出具了第十五分公司出据的收条二张分别收到谢**B楼建设工程款200万元、50万元，共计250万元；何某某出具的收条（收到谢**支付的乡企城B楼建设工程款26万元，首先，谢**未证明第十五公司是否存在，本案在庭审中，谢**陈述称第十五公司是南昌项目部，未经工商部门登记批准，上海**公司也证明，从未设立第十五分公司，同时，按照建筑施工合同，施工必须有施工图纸，在建工程的施工记录、工程进度、工程的预决算、支付工程款的依据等，谢**仅用盖有未设立的十五公司公章的收款收据，且均是复印件，无法证明谢**对交易城B楼已实际施工支付276万元的工程款。故谢**主张赔偿投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等计人民币4357501.98元无事实和法律依据，不予认定。

二、谢**是否享有与长**委会在合伙期间积累的财产收益按投资比例进行分配。由于投资三方未按照签订的《合伙经营公司合同》的约定，履行各自的义务，至约定设立的“南昌中建江南名**限责任公司”未能依法设立，当事人在公司筹建期间应属合伙关系，公司筹建期间股东的投入和积累的财产收益，属各股东共同共有，谢**有权要求对合伙期间积累的财产按投资比例进行分配。新建县审计局，根据政府的要求，于2000年7月对江南乡镇企业名优产**限公司就各方投入资金及资金使用情况进行了审计，作出新审结字（2000）07号《关于新建县江南乡镇企业名优产**限公司资金投入和资金使用情况审计报告》，结论为：长**委会投资90万元，第七菜厂谢**投资24万元，潘某某投资40万元，另有魏某某交押金1万元，利息11258.64元，共计1561258.64元。资金使用情况，费用列支693956.97元，包括开发成本、管理费用、财务费用，已支付金额874133.34元，两项共支出1568090.31元。对于A、B楼建设，1996年长**委会与中**公司签订《建设工程施工合同》，由中**公司施工，至1997年10月，由于资金等各种原因而全面停工。1998年1月，中建二局、第七菜厂、长**委会签订《南昌中建江南名**有限公司关于交易大厦B楼的协议》，约定了交易大厦B楼由第七菜厂独资投资继续建设。并与上海人**有限公司十五分公司签订了《建设工程施工合同》。1999年受长**委会委托，江西**事务所出具了资产评估报告，对在建工程价值进行了评估，该报告认定房屋及建筑物价值为8714175.58元。1999年10月19日，长**委会与中**公司签订《关于终止江南名优商品交易大厦A、B楼施工合同并处理遗留问题的协议》，协议书确认，长**委会接受A、B楼现有建筑物，在三年内向中**公司支付工程款800万元。10月20日长**委会与嘉**司签订《土地及相关建筑物转让合同》约定了嘉**司按A、B楼以491.2万元，其坐落土地及周边土地的使用权以508.8万元，共计1000万出让。以上对投资各方投入资金的审计，对A、B楼的建筑物评估的价值，到最后交易城A、B楼建筑物及土地的转让，均说明合伙期间不但没有盈利，而且严重亏损。同时谢**在2004年新建县人民法院调解书中已承诺了，双方就合伙投资事宜至止以后就止了结。双方今后不得以合伙投资筹建江西名**有限公司事宜发生争议。因此，谢**的该诉讼请求缺乏事实和依据。

三、智**司与长**委会是否恶意串通，侵害谢海桥权益并承担连带责任的问题。

智**司按照《土地及相关建筑物转让合同书》，依法获得交易城A、B楼的在建工程及土地，转让程序合法，不违反法律规定，并得到了当地政府的认可。该事实，江西**民法院（2005）赣民一初字第2号民事判决书、最**法院（2006）民一终字第5民事判决书均明确了转让双方不存在恶意串通。本案审理中谢**就转让的效力，转让双方是否恶意串通未提供新的证据。谢**的该主张缺乏法律依据，不予支持。

综上，谢**的诉讼请求没有事实和缺乏法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谢**的诉讼请求。本案诉讼费46460元，由谢**负担。

上诉人诉称

谢**不服一审判决，上诉称，一、一审中谢**提供大量证据证明长**委会在履行《合资经营公司合同》等过程中存在严重违约现象造成谢**重大损失，应当承担违约和赔偿责任。最**法院在其判决书中明确认定了长**委会在履行合同过程中损害了谢**基于投资管理行为取得回报的财产分配权。长**委会与中**公司在不告知谢**的情形下私下交易，处理A、B楼施工的遗留问题，在江西**事务所对工程审计估价8714175.58元时长**委会故意隐瞒遗漏谢**的投资费用4357501.98元，最终以作价800万元将A、B楼转让给长**委会侵犯了谢**的投资权益。仅隔一天，长**委会又将该A、B楼以491.2万元的低价转让给江西**有限公司（法定代表人周**），然后又低价转让给周**控股的智**司。直白的恶意串通，以合法形式掩盖非法利益，剥夺谢**的财产权益。谢**基于投资而遭受损失的证据，一审法院只从形式审查而未能作实质审查。长**委会不能举证证明谢**独资建设B楼期间所产生的具体投资费用以及其他投资主体，已建成的B楼从何而来？长**委会应承担不利的法律后果。一审对谢**提供的关于投资费用的证据不予采信错误。2004年新建县人民法院的调解书系代理人超越代理权限作出的，该调解书不具有法律效力，不能作为限制谢**权利的依据。二、谢**基于投资和管理行为，对与长**委会在合伙期间积累的财产收益有按投资比例进行分配的权利。长**委会低价出售A、B楼，侵害谢**投资成本与本应获得的收益，应当按投资比例及A。B楼现在的市值核实谢**应当的收益。三、智**司与长**委会恶意串通侵害了谢**的合法权益，应当对谢**的诉求承担连带责任。智**司是谢**权益被侵害后的巨额利益获得者，以合法的形式掩盖转让程序，应向谢**返还非法所得。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持谢**在一审的诉讼请求；判令本案诉讼费用由长**委会和智**司共同承担。

被上诉人辩称

乡企城管委会答辩称，一、谢**除了投资64万元（包括潘**的40万元）是真实合法的外，其他证据均不符合法律规定的真实性、合法性和关联性。二、谢**的违约行为给长**委会造成了巨大经济损失。谢**没有在合同规定的期限内投入资金，长**委会出了土地，中**公司出资建设A.B楼，谢**违约给长**委会造成不可估量的损失。三、谢**称长**委会故意隐瞒遗漏其投资费用4357501.98元，事实是因谢**投资不到位，三方无法继续合作，才请新建县审计局对各方投资和开支情况进行审计清算，谢**是知情的，谢**还将潘某某转让给他的40万元转让材料交给了审计部门。其在2004年向新建县法院起诉时只要求长**委会退还其投资款40万元，而没有主张4357501.98元，该4357501.98元的证据是不符合财务和法律规定的特大数额的白条，故谢**称其投资4357501.98元不是事实。四、谢**要求废品合伙期间积累的财产按比例进行分配无事实依据。合伙期间谢**投资64万元，长**委会投资90万元，因谢**涉嫌诈骗被公安机关划走其投资的24万元，经审计合区期间没有盈利反而亏损。其已向新建县法院起诉要回其投资款。请求二审法院驳回谢**的上诉。

智**司答辩称，一、智**司购买A、B楼及所属土地的行为合法，不存在恶意串通，共同侵权。江西**民法院（2005）赣民一初字第2号和最**法院（2006）民一终字第2号民事判决书认定谢**对A、B楼及其占用土地使用权不享有共有权，其主张长**委会与智**司恶意串通侵害其共有权缺乏法律依据。二、同样经最**法院认定谢**基于侵犯共有权及有效购买权主张赔偿损失没有法律基础，智**司不应承担连带赔偿责任。三、智**司购买A、B楼时履行了谨慎审查的职责，物权的公示足以让智**司相信其真实合法，自智**司签订购买协议、投资建设和经营过程中谢**始终是知悉的，但从未提出过异议，也未进行过交涉。谢**的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回谢**的诉讼请求，维护智**司的合法权益。

本院查明

二审查明：谢**于2004年5月11日向新**民法院起诉长**委会，诉请返还收取潘某某40万元投资款，该案调解结案。2005年3月4日谢**和第七菜厂向本院起诉长**委会和智**司，诉请：判令长**委会与智**司签订的《土地及相关建筑物转让合同》无效，将A、B楼及相关土地使用权判归谢**所有，将剩余的40亩土地使用权判归谢**，判令长**委会赔偿其经济损失712万元，判令智**司承担连带责任。本院作出（2005）赣民一初字第2号民事判决，对谢**主张签订《合资经营南昌中建江南名**限责任公司合同书》至1998年1月13日签订《南昌中建江南名**有限公司关于交易大厦B楼的协议》期间投入1792944元和通过第十五公司对交易大厦B楼进行施工并支付250万元的事实不予认定。智**司受让A、B楼及所属土地使用权并未违反法律规定，不承担对谢**的赔偿责任。判决驳回了谢**和第七菜厂的诉讼请求。谢**不服，上诉至最**法院，最**法院作出（2006）民一终字第5号民事判决，认定中**公司退出合作后，长**委会未对公司筹建期间的债权债务进行清理，对积累的财产进行分配，在未征得中**公司及谢**同意的情形下，擅自处分A、B楼项目，损害了谢**基于其投资管理行为取得回报的财产分配权，应承担违约责任。基于谢**诉讼请求的限制，对此问题不予审理，谢**有权另行提起诉讼。判决驳回上诉，维持原判。谢**不服最**法院民事判决，向最高人民检察院申诉，最高人民检察院2009年7月24日以（2009）高检办发复28号《关于谢**申诉案办理情况的复函》认为，谢**的申诉不符合抗诉条件，决定不予立案审查。2012年5月25日，谢**诉请原审法院，要求长**委会因违约赔偿谢**工程建设中投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等人民币4357501.98元及利息；判令对谢**与长**委会合伙期间积累的财产收益按投资比例进行分配；判令智**司因恶意串通、共同侵权而与长**委会就谢**的诉请承担连带赔偿责任。

另查明，2012年9月7日，洪新工办发（2012）44号中共南**工作委员会办公室文件，将“南昌长**理委员会”更名为“南昌市红**理委员会”。

二审查明的其他案件事实与原审相同，对于原审认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、长**委会是否违约？应否赔偿谢海桥损失？损失依据是什么？2、谢海桥与长**委会合伙期间是否有收益？如有收益，谢海桥是否享有分配权？3、智**司应否承担连带责任？

一、关于长堎管委会是否违约，应否赔偿谢海桥损失及损失认定的问题。

本案的基础事实为，1997年6月22日第七菜厂、中**公司、长**委会三方签订《合资经营南昌中建江南名**限责任公司合同书》，约定三方投资和募集方式筹措投资金额8600万元，中**公司以建设交易城A、B楼的工程量造价作为投资3000万元，长**委会以约200亩土地的40年土地使用权转让金作价约2400万元，第七菜厂以现金3200万元作为投资，三方按此出资比例合资经营成立南昌中建江南名**限责任公司。由于三方均未按合同的约定履行出资义务，致合资公司未注册成立。按三方合同书约定，中**公司负责交易大厦A、B楼的施工，1998年1月13日三方又签订了《南昌中建江南名**限责任公司关于交易大厦B楼的协议》约定中**公司将交易大厦B楼移交给第七菜厂继续投资建设直至竣工。1997年12月，谢**代表南昌中建江南名**限责任公司就交易大厦B楼的施工与第十五公司签订了《建设工程施工合同》，约定3200万元的交易大厦B楼（续建）工程以包工包料的方式交于第十五分公司施工。1999年8月6日长**委会委托江西**事务所对交易大厦A、B楼已完成施工部分价值进行了评估，认定房屋及建筑物价格为8714175.58元。1999年10月19日，长**委会与中**公司签订了《关于终止江南名优商品交易大厦A、B楼施工合同并处理遗留问题的协议书》，约定双方一致同意终止A、B楼施工合同，长**委会接受中**公司移交江南名优商品交易大厦A、B楼现有建筑物，向中**公司支付工程款800万元。至此，三方的合作关系事实上终止。从上述事实可以认定，第七菜厂、中**公司和长**委会的合作经营因三方均未出资到位致使合资公司未能成立，三方均违约。在合资公司未成立的情形下，当事人在公司筹建期间各自的投入应按合伙法律关系处理。2000年7月14日新建县审计局根据县政府的指示，对新建县江南乡镇企业名优产**限公司资金投入和资金使用情况进行了审计，认定长**委会投资90万元，谢**24万元（已退回），潘某某40万元，资金来源与资金占用相抵赤字6831.57元。谢**作为第七菜厂的负责人，在合伙期间投入了资金64万元（包括潘某某转让给谢**的股金40万元），投资施工了交易大厦B楼的部分工程。在终止合伙关系时，长**委会和中**公司在没有谢**参与的情形下签订终止合同并处理遗留问题。该行为损害了谢**基于投资管理行为可取得的财产权益，对此长**委会应当承担相应的违约责任并赔偿谢**因此受到的财产损失。最**法院（2006）民一终字第5号民事判决亦认定了中**公司退出合作后，长**委会未对公司筹建期间的债权债务进行清理，对积累的财产进行分配，在未征得中**公司及谢**同意的情形下，擅自处分A、B楼项目，损害了谢**基于其投资管理行为取得回报的财产分配权，应承担违约责任。

谢**的损失如何确认？谢**要求长**委会因违约赔偿其工程建设中投资开办费、招商费、差旅费、员工工资、工程款等人民币4357501.98元及利息。该款项中包括第七菜厂前期投入已自认收回的24万元和潘某某转让给谢**的40万元投资款减去公安追缴款项后的余款433989.34元，投资开办费、招商费、差旅费、员工工资1168512.64元和支付上海人工半岛工程款276万元。在谢**的多次诉讼过程中，谢**向新建县法院起诉长**委会要求返还收取潘某某40万元投资款。然后在其向本院起诉的（2005）赣民一初字第2号案件和本案的诉讼中，再次主张该笔款项，无论新建县法院对该案的处理结果如何，谢**均不得就该事实再次向法院提出诉求。谢**的该项请求违反了民事诉讼“一事不二理”原则。另谢**关于投资开办费、招商费、差旅费、员工工资和支付上海人工半岛工程款的主张，在其向本院起诉的长**委会和智**司的判决中已经做出认定，即：对谢**主张签订《合资经营南昌中建江南名**限责任公司合同书》至1998年1月13日签订《南昌中建江南名**有限公司关于交易大厦B楼的协议期间投入1792944元和通过第十五公司对交易大厦B楼进行施工并支付250万元的事实不予认定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。因此，谢**对于投资开办费、招商费、差旅费、员工工资和支付上海人工半岛工程款的主张已经为本院（2005）赣民一初字第2号和最**法院（2006）民一终字第5号生效判决所否认，故谢**再次以该事实请求主张赔偿数额没有事实和法律依据。

虽然谢**主张赔偿金额的证据未予认定，但谢**从中**公司接手承建江南名优商品交易大厦B楼的事实客观存在，长**委会与中**公司终止江南名优商品交易大厦A、B楼施工合同并处理遗留问题时未与谢**商议，侵犯了谢**的财产权益。鉴于时过境迁十多年，已无法查明谢**具体投入和损失，本院酌定长**委会赔偿谢**损失80万元。

二、关于谢**与长**委会合伙期间是否有收益的问题。谢**还主张按投资比例分配与长**委会合伙期间积累的财产收益。由于第七菜厂、中**公司和长**委会的合作经营因三方均未出资到位而未能成立，三方均有责任。合资公司尚未成立，筹建期间的资金投入和使用情况经新建县审计局审计，认定资金来源与资金占用相抵赤字6831.57元，基本持平，账目上面没有收益，谢**亦没有证据证明合伙期间经营产生的财产收益，故谢**的该项主张证据不足，不予支持。

三、关于智**司应否承担连带责任的问题。

谢**在本案和本院（2005）赣民一初字第2号案件中，均主张认为智**司与长**委会恶意串通，以合法的形式掩盖转让程序，智**司是谢**权益被侵害后的巨额利益获得者，侵害了谢**的合法权益，应当对谢**的诉求承担连带责任，返还非法所得。本院（2005）赣民一初字第2号民事判决已认定智**司受让交易大厦A、B楼及所属土地使用权并未违反法律的规定，不承担对谢**和第七菜厂的赔偿责任。故谢**要求智**司承担连带责任的请求不能成立。

综上，原审判决认定事实部分错误。上诉人谢海桥的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江西省**民法院（2012）洪民二初字第114号民事判决；

二、南昌市红**管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿谢海桥经济损失人民币80万元。

三、驳回谢海桥的其他诉讼请求。

如南昌市红**管理委员会未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计92920元，由谢**负担69600元，南昌市红**管理委员会负担23320元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日