日照**有限公司与日照**有限公司、日照**有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称日**流公司）因与被上诉**易有限公司（以下简称兴**司）、被上诉**储有限公司联营合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）日商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘*，被上诉人的委托代理人刘**到庭参加诉讼。被上诉**储有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

日**流公司一审诉称：2008年5月21日，日**流公司与兴**司签订《镍矿石合作协议》，约定日**流公司垫付资金、双方合作销售兴**司进口的菲律宾产红土镍矿，数量20000吨10％，价格500元／湿吨。具体合作方式为：兴**司出具委托书指定日**流公司作为本次进口货物的唯一货代与港口签订港口作业合同以控制货权，日**流公司在兴**司出具委托书后的两个工作日内垫付人民币300万元；货物通关及港口费用由兴**司自行承担，日**流公司代为支付；以货物到港40天为界，如兴**司能在规定期限内自行销售货物，保证支付日**流公司20元／吨利润，如超出规定期限，日**流公司有权处理货物。协议签订次日，兴**司出具委托书指定日**流公司为本次进口红土镍矿（数量确定为18632吨）的唯一货代，由日**流公司控制货权，日**流公司依据兴**司付款金额按等值货物数量进行放货，最后统一结算货款。日**流公司于2008年5月23日与日照港**二港务公司签订港口作业合同并垫付港口费用568276元，同日依据合作协议垫付给兴**司300万元。2010年底，兴**司欲将货物销售给案外人，但其无资金支付日**流公司，双方商定由兴**司向日**流公司提供抵押物后放货。后兴**司未提供抵押物，日照**有限公司于2010年12月16日、2011年1月5日向日**流公司出具担保书，担保在兴**司相关抵押物未到位的情况下，将上述18632吨镍矿放货给案外人，如兴**司相关抵押物不能到位，日照**有限公司承担由此给日**流公司造成的损失及相关责任。日**流公司随后将上述18632吨镍矿放货。但此后兴**司未提供抵押物，且仅偿还日**流公司垫付资金50万元，其余垫付款250万元及利息、港口费568276元及兴**司承诺的每吨20元的利润共计372640元均未支付，故请求法院判令兴**司、日照**有限公司连带偿还日**流公司垫付的资金3068276元，利润372640元及相应利息，诉讼费由兴**司、日照**有限公司承担。

一审被告辩称

兴**司一审辩称：日**流公司所诉出资情况属实，但双方系联营关系，且由于涉案业务严重亏损，日**流公司应与兴**司分担亏损。日**流公司直接诉请兴**司偿还垫付款、港口费、利润及相应利息而不承担亏损于法无据。双方合作协议中关于兴**司支付日**流公司每吨20元利润的约定属于联营合同中的保底条款，约定无效，日**流公司不能据此要求兴**司支付利润。请求法院在依法确定本案系联营合同纠纷的基础上，依法公平处理。

日照**有限公司一审未到庭、亦未提出书面答辩意见。

一审法院查明

原审法院查明：2008年5月21日，兴**司（甲方）与日**流公司（乙方）签订《镍矿石合作协议》一份（以下简称合作协议），双方约定：甲方进口菲律宾红土镍矿由乙方垫付资金，双方合作销售；品质为镍含量1.5％，铁含量10％－15％，水分不超30％；数量为20000吨10％，溢短数量由甲方决定；货物于五月中旬靠港，在日照港车板交货；价格暂执行日照港车板交货价500元／湿吨；协议签订后，甲方必须出具委托书指定乙方作为本次进口货物的唯一货代与港口签订作业合同，控制货权；乙方在甲方出具委托书后的两个工作日内支付甲方人民币300万元，货物通关及港口等费用由甲方自行承担由乙方代为支付；以货物到港40天为界，如果甲方能在规定期限内自行销售货物，甲方保证乙方20元／吨利润，如超出规定期限，乙方有权处理货物；甲方如不按时提供货物将承担总货款百分之三的违约金，因甲方货物质量问题而造成货物长期不能销售，甲方应赔偿乙方的经济损失。2008年5月22日，日**流公司与兴**司签订代理协议，双方约定日**流公司担任兴**司的货代签订港口作业合同并代缴港口费，货物到港后由日**流公司控制货权并根据兴**司付款金额按等值数量进行放货，最后统一结算货款，兴**司保证日**流公司20元／吨的代理费。同日，兴**司出具委托书指定日**流公司负责涉案货物的卸港、缴费、发运以及签订港口合同。日**流公司与兴**司均承认日**流公司实际并不收取兴**司的货物代理费，双方签订代理协议的目的是为了保证日**流公司控制货权，而代理协议中约定的20元／吨的费用名为代理费实为合作协议约定的兴**司应付日**流公司的20元／吨的利润。2008年5月23日，日**流公司按照合作协议约定汇付兴**司300万元。兴**司签订合作协议后，从菲律**公司购入菲律宾产红土镍矿18632吨，为进口该批货物其支出信用证开证费4807元、货款1166420.96元、海运费4109242.87元、海运滞期费412205.25元、海关进口增值税910521.19元、海关滞纳金13657.81元。2008年5月23日货物到港，兴**司与日照港**二港务公司签订港口货物作业合同，随后于2008年6月4日支付卸船费、港务费、港口建设费、保安费等港口费用568276元。以上信用证开证费、货款、海运费、海关进口增值税、海关滞纳金、港口费用合计7185131.08元，其中日**流公司出资3568276元，兴**司出资3616855.08元。

因市场行情下跌，兴**司未能在合作协议约定的货物到港后40天内售出货物，40天届满后日**流公司也未能将货物售出。直至2010年9月30日，兴**司与案外人王**签订了顶账协议，双方商定兴**司将涉案18632吨镍矿作价3348000元抵顶其所欠王**的借款，货物直接交付王**任法定代表人的日照**限公司。日**流公司同意按照顶账协议将货物交付日照**限公司，但提出兴**司应先提供相应抵押物作为担保，日**流公司再予以放货。后兴**司未能提供相应抵押物作为担保，日照**有限公司为此于2010年12月16日、2011年1月5日为兴**司提供了保证担保，担保在兴**司未能提供抵押物的情况下，日**流公司放货给日照**限公司后如发生风险给日**流公司造成经济损失，由日照**有限公司承担相关责任。日**流公司接受了日照**有限公司的保证担保，向日照**限公司交付了涉案18632吨红土镍矿。

2008年10月29日，兴**司开具给日**流公司10张货物名称为红土镍矿、数量为271.2吨、金额为108480元的增值税发票，开票金额总计1084800元（税额124800元）、货物数量总计2712吨。2010年1月8日，日**流公司与兴**司达成询证函一份，确认截止2009年12月31日，兴**司欠日**流公司1915200元。兴**司依据上述增值税发票及询证函主张，即使日**流公司主张的垫付款事实成立，因兴**司将涉案18632吨红土镍矿中的2712吨卖给日**流公司，经双方对账后确认兴**司只欠日**流公司1915200元（300万元－1084800元）。日**流公司对兴**司该主张不予认可，称兴**司开具上述增值税发票系为日**流公司抵扣税款，双方并无真实的红土镍矿买卖合同关系，并提交其与兴**司达成的补充协议一份予以证实。该补充协议约定，兴**司因业务需要开出增值税发票2712吨，日**流公司抵扣入账于2009年将上述发票再开回兴**司，因2009年税率变化，税率差额32820.5元在双方合作协议结算时由兴**司给付日**流公司。日**流公司同时称，其为应对审计就无发票的支出款项（扣除港口费及上述增值税发票的票额）与兴**司签署了上述询证函，该询证函从另一方面也表明，兴**司认可日**流公司垫付资金的事实。兴**司认为，日**流公司一方面提交补充协议否定上述增值税发票及询证函存在真实交易背景，另一方面依据询证函主张其为兴**司垫付资金，其主张前后矛盾。

日**流公司与兴**司对双方系借贷关系还是联营关系存在争议，经原审法院依法释明，日**流公司表示其与兴**司之间属“名为联营、实为借贷”而非实质上的联营关系，其控制货权只是为了保障垫付资金的安全，即便法院认定双方系联营关系，也仍坚持要求兴**司、日照**有限公司连带偿还垫付资金3068276元，利润372640元及相应利息，不再变更诉讼请求。另查明，2013年8月29日，兴**司偿还日**流公司50万元。

上述事实，有《镍矿石合作协议》、货物代理协议、汇款凭证、委托书、港口货物作业合同、增值税发票、担保书、顶账协议、进口合同、提单、开证手续费凭证、货款支付凭证、海运费发票、海关增值税及滞纳金缴纳书、补充协议、询证函、当事人陈述等证据在案佐证，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为：一方当事人为另一方暂付相关费用，另一方日后返还，实际上属于资金的借用，故日**流公司诉状中称为兴**司垫付资金，要求兴**司予以返还，与其庭审中提出的双方之间系借贷关系本质上并无区别，其本案主张的与兴**司之间的法律关系为借贷关系。而兴**司认为其与日**流公司系联营关系。本案争议的焦点问题是日**流公司与兴**司之间系借贷关系还是联营关系。

借贷关系与联营关系在法律特征上具有一定的相似性，比如有些联营关系的一方为完成出资义务向另一方交付资金，但二者区别在于：借贷关系仅仅是一方出借资金、另一方借用资金并于借款到期后返还资金和利息，不存在联营关系中的双方共同出资、共同经营、共负盈亏的行为。本案中，进口涉案18632吨菲律宾产红土镍矿共支出货款及各项费用7185131.08元，其中日**流公司出资3568276元，兴**司出资3616855.08元，双方存在共同出资的行为。同时，兴**司与日**流公司也存在共同经营的行为，事实与理由是：首先，双方签订合作协议明确约定货物进口后双方合作销售，其中货物到港后40天内由兴**司负责销售，40天期限届满后由日**流公司销售，而事实是兴**司在货物到港后40天内未售出货物，日**流公司在40天期限届满后也未能自行售出货物，直至兴**司与案外人达成顶账协议，并经日**流公司准许双方最终处分了涉案货物，因此兴**司与日**流公司均参与了货物的销售。其次，在涉案货物进口至国内的整个过程中，兴**司负责与外方签订了买卖合同、申请开具了信用证、支付了海运费及货款并办理了通关手续，日**流公司负责联系目的港签订港口作业合同并担任货代安排货物的储运，以及双方约定日**流公司根据兴**司付款金额按等值数量进行放货，最后统一结算货款，应该说双方是在分工配合、共同协作下完成了上述流程。关于盈余的分配、风险的负担，合作协议以及代理协议约定了经营利润，即货物售出后兴**司须保证日**流公司每吨有20元的利润，同时约定因兴**司进口货物的质量问题造成货物长期不能销售，兴**司应赔偿日**流公司损失。其余利润如何分配、其余损失如何负担合作协议虽未约定，但根据《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第（一）项、第九条第（一）项的规定，合同未约定盈余分配比例和债务承担比例，联营各方又协调不成的，按照出资比例确定，故盈余分配、风险负担条款并非联营合同的必备条款，当事人未约定时可根据司法解释的规定予以补足。综合上述三个方面，兴**司与日**流公司之间的约定及履约行为符合联营关系共同出资、共同经营的法律特征，且双方约定兴**司须保证日**流公司每吨有20元的利润，其债务承担比例亦可通过双方出资比例确定，双方应构成联营关系。日**流公司主张其担任涉案货物的货代系为控制垫付资金的风险，其与兴**司属“名为联营、实为借贷”，但其实际上不仅履行货代职责，且根据双方约定其参与货物的销售，涉案货物最终经其准许抵偿给案外人。因此，日**流公司参与了涉案货物的具体经营活动，其上述主张缺乏事实与法律依据，不能成立，原审法院不予支持。

由于涉案货物已经全部抵偿给案外人，且根据兴**司与日**流公司达成的补充协议，兴**司为日**流公司开具增值税发票，由日**流公司抵偿税款后再回开给兴**司，故兴**司辩称将涉案18632吨货物售与日**流公司2712吨与查明的事实及双方补充协议的约定不符，原审法院不予采纳。日**流公司称其为应对审计，就无发票的支出款项与兴**司签署询证函，说明其承认询证函并非双方真实的债务结算证明，其又以询证函佐证其主张的与兴**司的借贷关系与其前述事实相互矛盾，原审法院亦不予支持。

综上，日**流公司主张与兴**司系借贷关系，而法院查明双方系联营关系应进行债权、债务的清算，故日**流公司本案主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，经原审法院依法释明，日**流公司表示不变更诉讼请求，仍坚持要求兴**司、日照**有限公司连带偿还垫付资金、利润及相应利息，对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第（一）项、第九条第（一）项之规定，判决如下：驳回日照港**限公司的诉讼请求。案件受理费34327元，保全费5000元，由日照港**限公司负担。

上诉人诉称

上诉**流公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人并未参与共同经营，亦不承担盈亏及经营风险，根本不符合联营关系的特征。上诉人与被上诉人间实质上是企业间的资金拆借，上诉人垫付资金，收取固定利润（利息），不参与实际经营。原审法院将本案法律关系定性为联营关系，认为应进行债权、债务的清算并据此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。要求二审法院依法改判两被上诉人连带支付上诉人垫付资金3068276元、利润372640元及自垫款实际支付之日起按同期银行贷款基准利率计算的利息。

针对日**流公司的上诉，被上诉人兴利公司答辩称：上诉人与被上诉人间系联营关系。原审认定事实清楚，证据充分，二审应予维持。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点是上诉人日**流公司与被上诉人兴利公司间是联营关系还是借贷关系。

联营合同最显著的特征是共同投资、共同经营、共享利润、共担风险，其与借贷的根本区别在于合作方是否参与共同经营，是否承担联营的风险责任。对此，《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷。本案中，日**流公司虽向兴**司支付300万元并垫付港口费，但日**流公司并未参加共同经营，亦不承担风险责任，其与兴**司间是名为联营，实为借贷的法律关系。理由如下：首先，合作协议约定兴**司进口红土镍矿由日**流公司垫付资金，双方合作销售，但实际上日**流公司并未参与红土镍矿的销售。涉案的红土镍矿在兴**司不能售出的情况下，兴**司用该批货物抵顶了其欠案外人王**的借款。其次，根据协议约定，日**流公司作为涉案红土镍矿的唯一货代与港口签订作业合同，控制货权；日**流公司根据兴**司的付款金额按等值数量进行放货，如果兴**司不能在40天内自行销售货物，保证日**流公司每吨20元的利润，日**流公司有权处理货物。上述事实表明，涉案的红土镍矿实际上是日**流公司垫付资金的质押物，日**流公司控制货权的目的是保证其收回本金和利息。再次，2010年9月30日，兴**司与案外人王**签订顶账协议后，日**流公司同意按顶账协议将涉案的红土镍矿交付给王**，但提出兴**司应先提供相应抵押物作担保。因兴**司未能提供相应抵押物作为担保，日照**有限公司为兴**司提供了保证担保，担保在兴**司未能提供抵押物情况下，日**流公司放货给王**任法定代表人的日照**限公司后如发生风险，给日**流公司造成经济损失，由日照**有限公司承担相关责任。由此可见，日**流公司在确保其给兴**司垫付资金的债权担保由物保变成了人保后，才允许兴**司将涉案的红土镍矿用于抵顶债务，日**流公司与兴**司间并不是共担风险的联营关系。最后，2010年1月8日，日**流公司与兴**司达成询证函一份，兴**司确认截止2009年12月31日欠日**流公司1915200元，加上之前兴**司虚开给日**流公司的1084800元增值税发票，共计300万元，与日**流公司垫资数额完全相同。而且2013年8月29日，兴**司还偿还了日**流公司50万元。该事实表明，在合作协议履行过程中，兴**司认可日**流公司垫付资金的事实，并已实际偿还50万元。综上，原审法院认定日**流公司与兴**司间系联营合同关系错误，上诉人关于本案系借贷纠纷的上诉理由成立，本院予以支持。

兴**司与日**流公司签订的《镍矿石合作协议》名为合作协议，实为企业间融资的借贷合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，且没有证据证实日**流公司以资金融通为常业，应为有效协议。合作协议约定，兴**司进口菲律宾红土镍矿由日**流公司垫付资金300万元，兴**司应保证日**流公司每吨20元的利润；以货物到港40天为界，如果兴**司在规定期限内不能自行销售货物，日**流公司有权处理货物。由此可推定，兴**司使用资金的期限为货物到港后的40天。2008年5月23日货物到港，因此本案借款的到期时间为2008年7月2日。2008年5月，中**银行的贷款基准利率为年利率6.57%，按中**银行同期贷款基准利率4倍计算的借款期内的利息为86400元。日**流公司主张的372640元超过了该数额，对超过的部分，本院不予支持。双方当事人对借款期满后的利息没有约定，日**流公司要求按中**银行同期贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。日**流公司另于2008年6月4日代兴**司支付港口费用等合计568276元，日**流公司要求兴**司返还该费用，并支付自2008年6月5日起按中**银行同期贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。日照**有限公司作为担保人，应对日**流公司在本案中的损失承担连带清偿责任。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省**民法院（2014）日商初字第55号民事判决；

二、日照**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还日照**有限公司垫付款250万元及利息86400元（此息计算至2008年7月2日。自2008年7月3日起至2013年8月29日的利息，以300万元为基数按中**银行的同期贷款基准利率计算；自2013年8月30日起的利息，以250万元为基数按中**银行的同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；

三、日照**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还日照**有限公司垫付款568276元及利息（自2008年6月5日起，按中**银行的同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；

四、日照**有限公司对上述二至三项承担连带清偿责任。日照**有限公司承担清偿责任后，有权向日照**有限公司追偿。

五、驳回日**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费34327元，保全费5000元，由日照**有限公司负担；二审案件受理费34327元，由日照**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日