上诉人北**技有限公司与被上诉人万年县生活垃圾处理厂联营合同二审民事判决书

审理经过

上诉人北**技有限公司（下称北**公司）因与被上诉人万年县生活垃圾处理厂（下称万年垃圾处理厂）联营合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2013）饶**二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日对本案进行了公开开庭审理。上诉人北**公司的委托代理人郭**，被上诉人万年垃圾处理厂的委托代理人何国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明以下事实：

2012年10月24日，北**公司与万年垃圾处理厂签订《江西省万年县生活垃圾资源化处理项目合作协议书》（下称《合作协议》），约定“双方共同成立万年县生活垃圾处理厂《有限公司》，负责筹备、建设及经营万年县垃圾处理厂项目”，“万年县生活垃圾处理厂项目建成后，北**公司占项目的15%的股权，万年垃圾处理厂占项目85%的股权”，“支付给乙方（北**公司）总规划设计及工艺流程设计费人民25万元，支付环境影响报告及可行性研究报告编制费用20万元，支付土建工程设计费15万元。由乙方负责对设备进行选型设计，专利设备制造，安装调试。最终确定设备型号报价交与甲方（万年垃圾处理厂）项目公司审核，条件购价和乙方购价平衡后，由乙方采购设备，甲方做监督管理。”《合作协议》签订后，北**公司编制了环境影响报告及可行性研究报告，总规划设计及工艺流程设计，土建工程设计，上述费用共计人民币60万元。万年垃圾处理厂向北**公司只支付了30万元的费用，后因北**公司提供的设备报价，万年垃圾处理厂经审核不接受，双方分歧很大，故引起本案纠纷。另查明，万年垃圾处理厂属于全民所有制企业。

一审法院认为

原审法院认为：北**公司与万年垃圾处理厂签订的《合作协议》，万年垃圾处理厂认为根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条“企业合并或者分立，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准”的规定，万年垃圾处理厂在签订《合作协议》时，没有报请政府或者政府主管部门的审批，事后亦没有得到政府或者政府主管部门的批准，故双方签订的《合作协议》属无效合同。对此原审法院认为，虽然万年垃圾处理厂属全民所有制企业，但是其具备法人资格，是独立的民事主体，有权对外进行经济活动，包括对外签订合同。其不能以其未履行内部的行政管理行为作为合同无效的抗辩理由。因此，双方签订的协议，未违反法律法规强制性规定，为有效协议。但是，在合同签订后，双方因设备型号报价等产生重大分歧，致使双方合作无法继续，并且万年垃圾处理厂已购买了部分相关的机器设备。经法院调解，双方对继续履行合同也无法达成共识，故双方没有了继续合作的基础，对于该合同已经无法继续履行，应予解除，北**公司要求继续履行合同的诉请不予支持。北**公司为万年垃圾处理厂编制了环境影响报告及可行性研究报告、总规划设计及工艺流程设计、土建工程设计，依据协议，万年垃圾处理厂应支付北**公司上述费用共计人民币60万元。因万年垃圾处理厂已支付30万元该费用，万年垃圾处理厂只需支付30万元即可。对北**公司请求判令万年垃圾处理厂支付设计费逾期利息14728.8元，因北**公司确实进行了相关工作，且已交付可行性报告，万年垃圾处理厂确系存在延迟支付的情形，对于该项请求予以支持。但北**公司未提供如何计算该利息的相关证据，利息计算应按同期银行贷款利率计算。关于北**公司要求万年垃圾处理厂承担违约赔偿金500万元的请求，原审法院认为，造成该协议不能继续履行，首先是北**公司提供的设备报价太高，万年垃圾处理厂表示无法承受。双方在购置设备上分歧很大，无法达成一致意见，随后，万年垃圾处理厂又自行购买了部分设备，双方均有过错。另外，双方所签订的合同中仅对第四款保密事宜中的违约情形承担500万元违约金，而北**公司未提供证据证明万年垃圾处理厂违反保密事项、泄露其技术以及与第三方合作等有关证据，故对北**公司要求万年垃圾处理厂承担违约赔偿金500万元的请求，不予支持。北**公司要求万年垃圾处理厂承担设备安装调试费用116.3万元，鉴于双方未实际履行，该笔费用并未实际发生，对此请求不予支持。清算合作项目资产，分割15%股权权益给原告的诉讼请求，鉴于万年垃圾处理厂系全民所有制企业，其股份的转让需要主管部门进行审批，万年垃圾处理厂无权对此作出承诺，且该项规定违反《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条的规定，对于该项请求不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条之规定，判决：一、解除北京同**有限公司与万年县生活垃圾处理厂签订的《江西省万年县生活垃圾资源化处理项目合作协议书》；二、由万年县生活垃圾处理厂在本判决生效后三十日内，支付北京同**有限公司环境影响报告及可行性研究报告、总规划设计及工艺流程设计、土建工程设计等费用300，000元及利息（按中**银行同期贷款利率计算，自2012年11月30日起算至本案履行完毕止）；三、驳回北京同**有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57144元由北**公司承担40000元，万年垃圾处理厂承担17144元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

北**公司的上诉请求为：一、撤销一审判决第一项、第三项，并判令被上诉人万年垃圾处理厂继续履行《合作协议》，承担违约赔偿金300万元，承担设备安装调试费用60万；二、判令被上诉人万年垃圾处理厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由要点如下：

一、我公司已经将所有设计交付并依据相关设计获取了政府批复，万年垃圾处理厂仅向我公司支付30万元，还拖欠设计费30万元。根据协议，我公司将负责设备选型、制造、安装调试等工作，而万年垃圾处理厂已经抛开我公司与第三方开展合作，导致我公司为该项目已经开展的设备选型、制造准备等工作付之东流，造成了我公司极大的经济损失，同时也让我公司无法获得协议约定的安装调试费用约一百余万元。合同约定“如有一方违约与第三方合作，违约方必须承担人民币500万元违约金作为赔偿”，经过我方调查取证，并经过庭审中万年垃圾处理厂的多次自认，均表明万年垃圾处理厂已经与第三方合作，并采购相关设备，虽然我们的工艺具有自有性，但由于合作之初工艺流程及技术设备的参数等均由万年垃圾处理厂知悉，该项目工艺流程全部阶段都涉及到我公司的技术，所以万年垃圾处理厂采购设备的行为就是对本协议的违约行为，其应承担相应的违约责任。

二、“项目”是依据我公司的自有技术及项目报告等数据基础获取的审批，也就是说该项目是建立在我公司的技术工艺及相关可行性数据之上，程序上是我公司先做出各项设计并完成答辩后，政府立足我公司的技术工艺和项目数据批复项目，我公司及我公司自有技术是该项目获批的根本和中心。一审忽视我公司在合作中的关键作用，粗暴的忽略了该部分事实。

三、关于我方主张**垃圾处理厂违约在先，应承担支付违约金500万元的诉请，一审亦未认定明显错误。违约虽然规定在保密事项下，但是合同明文约定“如有一方违约与第三方合作，违约方必须承担人民币500万元违约金作为赔偿”。庭审中被上诉人的自认和事实及我方提供的对方违约的证据中均明确证明了被上诉人已经与第三方合作，采购了相关设备，被上诉人的行为却未被一审认定为违约行为，反而对我公司要求被上诉人承担违约金的主张予以驳回，该认定违背了事实和法律。在项目申报之初，所涉项目需要的设备（包含技术价值）的造价万年垃圾处理厂是明知的，该造价也是在申报、审批等一系列项目筹备过程中多次体现的，是多次被认可的设备造价。一审法院在判决书中却认为“造成该协议不能继续履行，首先是原告提供的设备报价太高，被告表示无法接受。被告又自行购买了部分设备，原被告均有过错”。事实是，庭审中，万年垃圾处理厂没有提供任何用以证明我方“设备报价太高”的证据，一审也没有查证“设备报价太高”的比较标准，并向我公司释明，凭空认定了我方“设备报价太高”，据此判定我方存在过错，严重违背事实和法律。

四、上诉人一审的诉请中并没有要求解除合同。一审却忽视不告不理的根本原则，裁决双方解除合同，有失公允。

五、双方之间签订的是联营合同，我公司有权收取设备安装调试费用。计价依据是设备总价的5%，而设备总价从可研报告和政府批复及双方往来邮件、通话记录等证据中均有体现，设备总造价是两千多万，即使按照万年垃圾处理厂自认的设备总造价一千六百万元左右来计算，我公司应得的安装调试费用也在80万左右。

综上，万年垃圾处理厂违约在先，恶意拒付设计费，私自采购设备并导致合同继续履行出现阻碍却拒绝排除继续履行合同的妨碍，其采购的技术设备又是其与第三方合作的证据，我公司依据合法有效的合同主张合同权利，要求被上诉人承担违约赔偿金，补偿我公司因其违约无法获取的直接损失的诉讼请求合法合理。

万年垃圾处理厂提交了书面答辩，主要观点如下：

一、双方签订的《合作协议》为无效协议，且合作协议书中的万年县生活垃圾处理厂《有限公司》根本没有成立，故不存在清理合作项目资产、支付违约金等情形。《合作协议》约定“双方共同成立万年县生活垃圾处理厂《有限公司》，负责筹备、建设及经营万年县垃圾处理厂项目”，“万年县生活垃圾处理厂项目建成后，北**公司占项目的15%的股权，万年垃圾处理厂占项目85%的股权”，这说明协议的内容主要是成立新的公司，把答辩人吸收到新成立的公司中，因答辩人系全民所有制企业，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条的规定，万年垃圾处理厂不具备签订《合作协议》的主体资格，故该协议无效。另外，答辩人本身就是垃圾处理企业，经营范围就是垃圾资源化的处理，与被答辩人的《合作协议》是成立新的万年县生活垃圾处理厂《有限公司》，目前答辩人是在完善自身的建设，协议中的这个《有限公司》根本没有成立，何来清理合作项目资产、支付违约金、办理15%股权登记等情形。虽然一审错误的认定《合作协议》有效，但一审却判决解除该协议，这虽与协议无效有着本质的差别，但答辩人认为一审的判决虽然有损答辩人的合法权利，上诉必然造成诉累，故没有上诉。

二、北**公司的姚**是采取欺骗的手段与答辩人签订《合作协议》的。答辩人接受了万年县人民政府建设处理生活垃圾厂的任务后，到北京去洽谈、引进垃圾处理的项目和技术，经人介绍在北京认识了姚**，姚**自夸其掌握了垃圾处理的技术，并称在西安、天津、河北等地有样板工程等等，在姚**的欺骗之下与其洽谈并签订了协议，而姚**与答辩人签订《合作协议》的时间是在北**公司成立之前，且答辩人通过银行向姚**支付了10万元。其实北**公司根本没有垃圾处理相应的技术，如在《合作协议》中约定被答辩人“负责编制可行性研究报告”，但在其提供给答辩人的《万年县生活垃圾处理工程项目科研报告》是东拼西凑出来的，《报告》中页眉都没有更改过来，仍为“河北省泊头市生活垃圾综合处理工程”，甚至北**公司连编制可行性研究报告的资质都不具备，导致报告内容牛头不对马嘴。另外，北**公司还提供了七张建筑图纸，这七张图纸的设计资质都没有，为此答辩人要求北**公司对《报告》及图纸进行修改，然而北**公司迟迟不更改，长时间导致答辩人的不能开展工作，如此种种，明显是对方不履行《合作协议》。

三、北**公司编制的《万年县生活垃圾处理厂工程项目申请报告》在部分页眉中出现了“泊头市生活垃圾综合处理工程”的字样，这说明被答辩人在编制《万年县生活垃圾处理厂工程项目申请报告》时是从他人处抄袭，涉嫌侵权。另外，在协议中双方约定环境影响报告及可行性研究报告编制费用20万元，而答辩人已支付30万元费用，已超出双方约定的20万元，而一审判决却答辩人再向北**公司支付30万元，答辩人虽有想法，却服从了判决。

四、北**公司要求答辩人支付设备安装调试费用没有任何事实依据。设备安装调试费用显然是在设备安装调试时支出的相关费用，而本案中，北**公司根没有进行设备安装调试，何来“设备安装调试费用”。

综上所述，北**公司的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人二审均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议的问题是：1、《合作协议》是否应判决解除，上诉人主张继续履行合同是否应予支持；2、本案的违约问题。是单方违约还是双方违约，上诉人主张的300万元违约金及设备调试费60万元是否应予支持。

关于合同解除的问题。本案双方当事人在履行《合作协议》过程中，因设备型号报价等合同关键问题产生重大分歧，多轮协商后仍无法达成一致意见，致使双方合作无法继续，并且万年垃圾处理厂已从第三人处购买了部分相关的机器设备。经一审法院多次调解，双方对合同主要内容的分歧仍无法消除，继续履行合同也无法达成共识，故双方缺乏继续合作的信任基础，《合作协议》已经无法继续履行，应予解除。一审在调解无效的情况下，为避免诉累，根据本案实际情况判决解除《合作协议》并无不当，应予维持。北**公司要求继续履行合同的诉请缺乏事实依据，不予支持。

关于本案的违约问题。《合作协议》并无专门的违约条款，《合作协议》第四条“保密事宜”约定，“甲方（万年垃圾处理厂）要对乙方（北**公司）提供的技术资料进行保密，因垃圾处理所选择的工艺路径与工厂设计会因各地垃圾和场地状况而有所差异，如项目没有实施，乙方有责任将有关技术资料收回并作加密处理，未经乙方许可不得泄露。在江西省境内甲方享有承接由乙方专有技术处理垃圾项目的专有权，甲乙双方必须捆绑，在江西省境内合作发展，如有一方违约与第三方合作，违约方必须承担人民币500万元违约金作为赔偿”。从该条约定内容来看，主要是涉及保密事项的约定，北**公司担心因项目没有实施导致其专有技术泄露而针对万年垃圾处理厂设定的保密义务，但该条款也涵盖有一方擅自与第三方合作属违约行为的意思表示，故此条款亦可作为履行合同违约处罚的一个参考依据。如前所述，本案《合作协议》无法继续履行，主要是因为设备型号报价等合同关键问题产生重大分歧，双方无法协商达成一致。但在《合作协议》没有终止或解除之前，万年垃圾处理厂擅自与第三方合作并购买了部分垃圾处理设备，显然有故意不继续履行《合作协议》的违约行为，该行为有违商业道德及诚信原则。故造成合同没有继续履行、双方无法继续合作，万年垃圾处理厂明显存在一定的过错，依法应承担相应的违约责任。参照《合作协议》第四条的约定，结合本案合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定违约金为30万元。上诉人北**公司主张的300万元违约金明显过高，过高部分不予支持。此外，本案合同履行中双方并未采购相关设备，故北**公司主张的设备调试费并无实际发生，一审判决不予支持符合本案实际情况，应予维持。

本院认为

综上，上诉**晟公司认为万年垃圾处理厂在合同履行过程中存在过错、应承担违约责任的主张，依法成立。一审认定合同履行过程中双方均有过错，未判决万年垃圾处理厂承担违约责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省**民法院（2013）饶**二初字第51号民事判决第（一）项、第（二）项、第（三）项；

二、万年县生活垃圾处理厂在本判决生效后三十日内支付北京同**有限公司违约金30万元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费35600元，由北京同**有限公司负担25600元，由万年县生活垃圾处理厂负担10000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十四日