南**厂司与杭**机厂一案二审民事判决书

审理经过

上诉*动机厂（以下简称发动机）、南*限公司（以下简称南华）为与被上诉*制造公司（以下简称山*某某）、南京液压厂司（以下简称液压公司）货款纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2007）拱民二初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月29日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：一、2000年3月16日，发动机作为供方与需方*在南京签订一份《工矿产品购销合同》，约定交货地点在杭州，结算方式为带30%现款提货，其余转帐。合同中南*委托代理人为司*某某。2001年12月17日，南*支付货款7万元。2005年12月20日，在有司*某某签字并加盖了南*印章的一份《证明》中载明：“杭发厂，今有贵厂销司王*、销*办事处王*主任来我厂确认询征函、对帐等工作。因我公某财务年底工作较忙，正在进行财产评估，所以没有时间对贵厂往来帐目进行确认。在本月底前办理往来账目确认工作。”2006年6月15日，发动机向江苏省*民法院提起诉讼，要求南*支付货款2890955.4元并支付逾期付款利息。在该案中，发动机提交了一份2005年8月盖有南*财务部印章的询征函。审理期间，南京师*定中心根据江苏省*民法院的委托对该2005年8月的询征函进行了司法鉴定，鉴定结论为询征函上南*财务部的印章是2003年盖的，账面欠款2890955.4元是先书写后盖章等。2007年1月10日，发动机再次向南*发送询征函，载明：“截至2006年12月31日，根据发动机财务部账面记录，贵公某共欠发动机货款2895099.4元。由于我厂现正在进行股份制改造并将在香港上市。根据上市公某的要求在上市前必须对债权债务进行清理。特要求贵公某在2007年6月30日前归还2895099.4元欠款。请贵公某接到本函后，在截止日期内还清欠款。逾期将从欠款之日起计算违约金，本函如发生纠纷，由债权人所在地管辖”。2007年1月16日，南*在上述询征函上盖章确认账面欠款2755360.06元。2007年1月30日，发动机向江苏省*民法院撤回对南*的起诉。2007年8月23日，发动机向原审法院提起诉讼。二、南*由香港南*某某有*附属兴马投资有*及山*某某出资于1993年11月设立，公某注册资本5490万元，其中山*某某出资2690万元，以机械设备、厂房建筑物、在建工程、物资等投入，占注册资本的49%。山*某某自有固定资产明细表显示，山*某某所在地址为门外号，机械设备812.68万元／214台，厂房建筑物856.71万元／16943.76㎡厂房占地面积2.5万㎡（含职工宿*），在建工程1168.90万元（已投入）转账入合资公某时要投入不少于1300万。1995年10月至12月间，南*设立了南*液压件二厂作为其分支机构。2002年3月21日，宁中诚信会审字（2002）第407号审计报告显示，南*注册资本5490万元中实收资本为4790元，外方尚有人民币700万元未到位。2006年4月14日，宁中诚信会审字（2006）第070号审计报告显示，南*注册资本5490万元中实收资本为4790元，外方尚有人民币700万元未到位。南*2005年度会计报表附注显示该公某欠发动机款项2850955.4元。三、山*某某由南京市机械局出资，于1993年2月设立。1993年2月1日，由南*件二厂出具给南*商局的《产权使用证明》显示“兹有南*件二厂座落于本市红花村160号，占地面积25000平方米，建筑面积13011.3平方米，自九三年二月一日起上述产权转由山*某某使用。”2006年8月18日，宁*（2006）0351号《关某某京液压件二厂2005年12月31日净资产专项审计报告》显示，“南*件二厂座落在武定号，1991年由标准件厂更名而来，该厂账面记录长期投资南*2690万元，但南*账面实收资本没有该厂，其2690万元实收资本为山*某某。依据相关文件，会计师事务所将该厂作为南*投资方处理。投资转入南*的房产未办理权属变更。”。

一审法院认为

原审法院审理认为：南*对于拖欠发动机货款2755360.06元没有异议，但抗辩该债权已经超过诉讼时效。根据查明的事实，2005年12月，南*曾以《证明》的形式承诺发动机在2005年12月底前办理往来账目的确认。2006年6月，发动机曾向南*主张过债权后撤诉。2007年1月，南*在《询征函》上确认债权金额。2007年8月，发动机提起本案诉讼。南*虽抗辩上述《证明》和《询征函》均不具有真实性，但经司法鉴定，两份材料上南*的印章均属实。南*还抗辩《证明》和《询征函》的取得不合法但未提交充分证据予以印证。故认定本案债权未超过诉讼时效。对欠款2755360.06元，南*应予支付。发动机在《询征函》中已经明确要求南*在2007年6月30日前归还欠款，故该厂诉请从2001年12月28日起计算逾期付款利息依据不足，逾期付款利息应按欠款的每日万分之二点一自2007年6月30日起算至实际付款日。山*某某作为南*的出资方应依法足额履行出资义务。南*章程约定，山*某某以机械设备、厂房建筑物及在建工程等出资。其中厂房即位于南京门外号，价值856.71万元。但现有证据表明，该厂房并未办理产权变更。山*某某虽辩称其已足额出资但未提交充分证据证明，不予采纳。作为山*某某，应对南*的债务在其出资不足的范围内承担连带责任。发动机还基于液压公司系南*的实际股东且出资不到位诉请液压公司对南*的债务承担连带责任。原审法院认为，南*的工商材料及公某章程均已经明确记载山*某某系南*的股东而非液压公司，虽然液压公司的工商材料中有关于其投资南*的记载，但该记载不足以推翻南*的工商登记材料中关于股东的记载。况且，根据南*的工商材料，南*的股东除了香港南*某某有限公某附属兴马投资有限公某只有山*某某一家，不可能同时存在山*某某和液压公司出资不到位的问题。因此，发动机要求液压公司承担连带责任依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国公某法》第三条第二款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、南*于判决生效之日起十日内支付给发动机货款2755360.06元。二、山*某某于判决生效之日起十日内支付给发动机逾期付款利息（自2007年6月30日至2755360.06元货款实际付清日止按未付货款的每日万分之二点一计算）。三、山*某某在其不内对上述第一、二项判决确定的债务承担连带责任。四、驳回发动机的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38383元，财产保全申请费5000元，合计43383元，由发动机负担10000元，由南*、山*某某负担33383元。

上诉人诉称

上诉人发动机不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决南*支付上诉人从2007年6月30日算起逾期付款利息错误，逾期付款利息的起算日期应为2001年12月28日。根据询证函约定，南*应在2007年6月30日前归还欠款，逾期将从欠款之日起计算违约金。对此，南*予以确认。由于南*在2007年6月30日前没有支付任何款项，逾期付款利息应从实际欠款之日即2001年12月28日起计算。二、原审未判决液压公司对南*所欠款项承担连带责任某误。液压公司作为南*的实际股东，应在其出资不实的范围内承担连带责任。考察公某的真正股东，不能仅看工商登记材料，而应看实际履行出资义务的主体和工商登记上的挂名股东有无实际出资能力以及谁在真正行使股东权某。山*某某是南*的挂名股东，但章程和验资报告中作为出资的资产都属于液压公司所有，即真正履行出资义务的是液压公司，故液压公司的审计报告和年检报告都将液压公司作为南*的实际股东。并且，从南京*集团出具的情况说明看，将南*的股东认定为液压公司，并且将液压公司对南*的股权计入改制财产，如果液压公司不是南*的股东，如何处置南*的股权。而山*某某的注册资本只有100万元，而且成立的时间只比南*成立的时间早9个月，其根本没有能力履行高达2690万元的出资义务，不具备股东的条件。原审判决以工商登记材料及公某章程均以明确记载山*某某系南*的股东而非液压公司为由，否认南*的实际股东为液压公司的事实错误。液压公司应在其出资不实范围内对南*的债务承担连带责任。综上，请求判令：撤销原审判决第二项，改判南*支付从2001年12月28日算起的逾期付款利息；撤销原审判决第四项，改判液压公司对原判第一、二项确定的债务承担连带责任；诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

南*答辩称：一、关于利息问题。买卖合同约定利息的确认从双方确认债权之日起计算。发动机认为利息计算日应从欠款之日起计算无法律依据和事实依据。二、液压公司并非南*的投资人，液压公司与南*关系十分明确，并未行使所谓的实际投资人权某，也无相应义务。发动机要求液压公司在出资不实范围内对南*债务承担连带责任无法律依据。

山*某某、液压公司共同答辩称：同意南*的答辩意见。

南*不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、询证函并非南*的真实意思表示，原审法院以发动机提交的询证函形式上具有真实性，认定本案尚在诉讼时效内，南*对此不能认同。询证函形成的时间为2007年元月16日，而发动机在南京市人民法院就事实南*某司还款案件的撤诉时间为2007年元月30日，撤诉原因是其提交的证据系伪造、变造，案件的诉讼时效已过。上诉人不可能在这样的情况下向发动机出具询证函，重新给发动机出具询证函接续诉讼时效。二、原审中的鉴定结论不足采信，不能作为定案依据。首先，浙江*鉴定所出具的鉴定结论缺乏科学性和严谨性，鉴定技术过于粗糙，不能满足本案裁判的需要。无法检验出询证函和证明上公章某某和打印文字的形成时间，鉴定结论仅能说明公章某某和打印文字的先后顺序，这种模糊的鉴定结论不能让人信服。其次，鉴定人应出庭接受当事人质询，南*要求鉴定人出庭接受质询，原审法院以鉴定人出庭需要费用为由驳回南*请求，汉博所作为鉴定机构没有出庭接受质询属程序不合法，其鉴定结论不能作为定案的依据。此外，南*对鉴定结论提出重新鉴定申请，原审法院未给予任何回复。加之汉博所未出庭接受质询，南*认为原审鉴定过程不够公开，有暗箱操作之嫌。三、被上诉人不能就询证函的取得途径提供证据说明其合法性和给予合理的解释，询证函即便有南*公章某某也不能认定是南*的真实意思表示。发动机不仅应证明询证函上公章某某是南*的，而且要证明其取得途径合法，因为发动机可通过贿买等方式获得盖有南*印章的空白纸张，然后打印其想要的文字。南*坚持查清公章某某和打印文字形成的时间和先后顺序就是为说明询证函不是南*主动出具。从询证函的行文来看，显然不是南*的真实想法。通过和南京中院诉讼案中的询证函比较，本案中的询证函表述的更为严厉，不仅有管辖在杭州的约定，而且有苛刻的违约金惩罚约定。正常情况下，即便南*认可债权存在，且想帮发动机接续诉讼时效，也没必要为自己设置这么严厉的惩罚。综上，请求判令：撤销原判；驳回发动机在原审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由发动机承担。

发动机答辩称：一、南*以询证函形成时间不合理为由，否定其真实性无依据。鉴定结论已说明询证函的真实，法院无义务也不可能去探究南*在询证函上盖章出于某么心态。二、南*认为鉴定结论缺乏科学性和严谨性，且鉴定技术过于粗糙，属主观臆测、无任何依据。鉴定文书从鉴定程序、检材依据、鉴定过程均合法，得出结论明确有效。三、南*认为发动机不能就询证函的取得途径提供证据说明合理性，故应认定询证函不是其真实意思表示，这是对举证责任的错误认识。发动机出具的询证函足以证明欠款事实，已尽到举证责任，并且南*欠款事实还有其它证据印证，南*认为询证函不合法应承担举证责任。

山*某某与液压公司答辩称：同意南*的上诉请求及事实理由。

本院查明

二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、发动机据以起诉的询证函的真实性与合法性；二、液压公司对南华所欠款项应否承担连带责任；三、南华应给付发动机逾期付款利息的起算时间。

关于焦点一，本院认为：原审法院已根据南*的申请，依法委托了浙江*鉴定所对询证函上南*的公章进行了司法鉴定，浙江*鉴定所出具的司法文书鉴定意见书确认询证函上南*印章的真实性。南*对上述司法鉴定意见书虽有异议，认为鉴定机构技术条件有限、鉴定结论过于简单、鉴定结论与事实不符，但因浙江*鉴定所系具有合法资质的鉴定机构，浙江*鉴定所虽未出庭接受质询，但已对南*的异议予以书面答复，并且南*在二审调查中对询证函上其公章的真实性也无法确认，故本院对南*要求对询证函重新鉴定的申请不予准予，对经发动机和南*盖章的询证函予以确认。至于南*关于询证函并非其真实意思表示、询证函取得途径不合法的上诉主张，因其不能提供相关证据予以证明，其该项上诉主张不能成立。综上，南*的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

关于焦点二，本院认为：南*的公某章程及工商登记材料记载的股东均为山*某某和香港南*某某有限公某附属兴马投资有限公某，发动机提供的南*的三份验资报告和会计报表附注所载明的南*的投资人均为山*某某，仅凭液压公司的工商登记材料中关于其投资南*的单方面记载不足以否定南*的工商登记和公某章程中对该公某股东的记载，据此，发动机以液压公司为南*的实际股东而要求液压公司对南*所欠款项承担连带责任的上诉主张不能成立，本院对南*的该项上诉请求不予支持。

关于焦*，本院认为：对发动机关某某华某司应给付逾期付款利息的起算时间应为2001年12月28日的上诉主张，因发动机与南*在工矿产品购销合同中并未约定付款日期，故原审法院以发动机在询证函中要求南*归还欠款的日期作为南*给付发动机逾期付款利息的起算日期并无不当，本院对发动机的该项上诉主张不予保护。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉*动机厂负担15257元；上诉*限公司负担32013元。

本判决为终审判决。

裁判日期

本件与原本核对无异二○0九年九月二十九日