上诉人舒**与被上诉人**器有限公司、程*货款纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人舒*因货款纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2012）浉民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒*的委托代理人，被上诉人信阳市*有限公司的委托代理人到庭参加了诉讼，被上诉人程*经本院合法传唤，未到庭参加诉讼（提交了书面答辩状）。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年11月27日，原告方代表牛*与被告舒*的营销中心代表程*在信阳达成《收货协议》，程*在请示舒*所签订的《收货协议》规定了收回货款的种类、价格及付款方式等。协议规定，被告收回126台太阳能产品，货款原价值231936元，被告方于10月30日前收货并付清实际货款218100元，货款原价值中的7%即16236元市场推广费，由被告舒*的营销中心直接给付，被告收货后并未及时将货款汇到原告指定的帐号，后于2010年12月22日转款210800元，少付货款7300元，被告舒*应予返还7%市场推广费16236元没有给付，故原告国*公司请求被告程*、被告舒*支付市场推广费16236元，支付拖欠货款7300元，支付违约金21800元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的收货协议是在双方平等自愿的情况下签订的，原、被告双方*按照协议约定履行合同义务，豫*公司太阳能业务收归被告舒*旺成立的太阳能河南营销中心，本案被告程*作为甲方即被告舒*旺成立的太阳能河南营销中心代表与本案原告牛满满为乙方即国*公司代表于2010年11月27日签订的《收货款协议》均为职务行为，其行为后果均由各自所代表的单位或个人承担，双方合同约定的总货款为231936元，总货款7%的市场推广费16236元按协议约定，被告舒*旺应予支付给原告市场推广费16236元，按总货款数扣除7%的市场推广费后依据收货协议约定原告方*收货款218100.5元，原告实收货款210800元，少付7300.5元，被告方*予支付给原告。原告请求被告支付违约金21800元，理由不成立，因在收货协议中第五条约定，如有毁约，毁约方赔偿对方收货总金额的10%赔偿金，因双方约定的是毁约，而双方只是履行合同不完善缺少部分未有履行，不存在毁约，故原告请求的违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，缺席判决：一、被告舒*旺在本判决书生效后十日内支付原告信阳市*有限公司市场推广费16236元，下欠货款7300元，共计款23536元。二、驳回原告信阳市*有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费934元，原告承担434元，被告承担500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

舒*旺上诉称，1、原审法院程序违法，未将起诉书、传票送达上诉人；2、原审认定程文系职务行为不成立。

被上诉人辩称

信阳市*有限公司答辩称，1、一审上诉人答辩认可程*是其业务员；2、上诉人的业务员程*所签定的收货协议，符合我国《合同法》规定的表见代理特征。

程*书面答辩称，1、答辩人签定的协议是职务行为；2、因国*司交付的太阳能缺少配件，接货公司7300元货款已抵作少交的太阳能配件。

本院查明

二审查明，河南美的太阳能营销中心（甲方）与信阳*电器公司（乙方）签订的收货协议第3条约定，如后期出现小件配件残次短缺，（例紫金管、支架、桶*等）现象由乙方提供配件，于甲方无关。该批货物移交后，缺少18桶拖5个，1600长真空管24支。

本院认为

本院认为，上诉人舒金旺的业务员程*与信阳市*有限公司签定的收货协议，是双方平等自愿所签，不违反法律规定。但一审法院判决上诉人舒金旺支付拖欠货款7300元不当，依据双方所签订的收货协议第3条，信阳*电器公司在交货时，存在缺少配件的事实，故上诉方以部分货款抵偿所缺配件价值，不违反双方所签收货协议的约定，应予纠正，上诉人诉称的上诉理由，经审查，原审法院以人民法院特快专递送达了起诉书、开庭传票，不存在程序违法，上诉人在一审答辩中亦承认程*是其业务员，可认定为职务行为。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更浉河区人民法院（2012）浉民初字第164号民事判决书第一项为上诉人舒*旺在本判决书生效后十日内支付被上诉人信阳市*有限公司市场推广费16236元。

二、维持该判决书第二项及诉讼费部分。

二审诉讼费933元，上诉人舒金旺承担600元；被上诉人信阳市*有限公司承担333元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年九月二十八日