周**、殷*等与江苏华**公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*、殷*、范*、杨*因与被上诉人江苏*有限公司（以下简称华*公司）、原审第三人宁波市*有限公司（以下简称鼎*）公司决议撤销纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张*初字第01344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

周*、殷*、范*、杨*一审诉称：其四人系华*公司股东，持有一定股份，但不了解华*公司近年的实际经营情况。其四人了解到华*公司原法定代表人陈*擅自做主将公司的核心资产即持有的华尔润*有限公司（以下简称产业公司）的全部股份转让给第三人鼎茂公司，经向董事会中其他四位董事了解，四位董事均声称不知股权转让的详细情况。后经查询工商登记资料，华*公司曾向工商登记部门提供1份落款时间为2013年11月13日的《江苏*有限公司董事会决议》，四位董事才回忆起当时董事长陈*与他们个别谈话，拿出一张打印好的董事会决议责令他们签字，四董事未作详细审查即草率签字，公司董事会也未保存任何董事会决议记录。公司法第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销”。公司法第四十二条及四十九条规定了股东会、董事会的议事方式、表决程序及会议记录的要件。其四人认为，华*公司没有召开董事会即作出所谓的决议，没有按公司法及华*公司的章程规定履行董事会必要的召集方式、表决程序、会议记录等法律规定的成立要件，属于董事会决议不成立的情形。司法实践中，对于决议不成立的情况，可以推用决议无效的规定。故其四人诉至法院，请求法院判令：1.确认落款时间为2013年11月13日的《江苏*有限公司董事会决议》无效；2.诉讼费由华*公司负担。

一审被告辩称

华*公司一审辩称：本案所争议的2013年11月13日的董事会决议，确实是由全体董事签字的，当时因客观原因确实没有经过股东大会的决议，所以引起现在对该董事会决议的争议，对原审原告关于确认董事会决议无效的请求，请求法庭依法裁决。

鼎*司一审述称：华*公司与其于2013年11月13日达成《股份转让协议》，同意将其持有的产业公司51.87%的股份全部转让给其，该股份转让事宜经产业公司股东大会决议通过，经张家港市商务局审核批准同意，并在苏*商局办理了股份转让的变更登记。其已经依法取得产业公司51.87%的股份。其认为：根据公司法第二十二条的规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、公司长章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。超过申请撤销期限的，则决议有效。2013年11月13日的《江苏*有限公司董事会决议》的内容是股份的有偿转让，并不违反法律规定，华*公司的股东也未在董事会决议作出之日起六十日内申请撤销，故决议有效；《股权转让协议》及相关事宜经华尔润*有限公司股东大会通过，经张家港市商务局审核批准同意，并办理了变更登记，《江苏*有限公司董事会决议》并非发生变更登记的法律文件，故董事会决议是否有效，不影响已作出的变更登记；其已将持有的51.87%的股份质押给张家港*技有限公司，该股权质押经张家港市商务局审核同意，并办理了登记手续，故相关股权还涉及到质权人的合法权益。综上，请求法院驳回原审原告的诉讼请求，确认《江苏*有限公司董事会决议》有效。

周*、殷*、范*、杨*为支持其主张，一审中提供下列证据：1、周*、殷*、范*、杨*的出资证明1份及华*公司工商登记机读资料1份，均载明周*、殷*、范*系华*公司的自然人股东；2、2013年11月13日的《江苏*有限公司董事会决议》1份，决议内容为华*公司董事会一致决议将公司持有的产业公司23756.46万股股份全部转让给第三人鼎*司，初步转让价177499.14万元。决议董事签字一栏有“陈*、杨*、曹*、谭*、徐*”签字；3、华*公司杨*、曹*、谭*三位董事的情况说明各1份，三份情况说明的内容大体一致，内容为2013年11月份，董事长陈*找他们谈话说为解决公司资金困难，由陈*、汪*、李*三人同PE股东洽谈，把产业公司51.87%的股权转让给外方投资公司。股权转让后，可抵消债务，PE股东不会追究责任，且如果股份公司运作好，PE股东承诺股权转让后股份公司好转对集团老股东才有回报：净资产达26个亿不支付；27个亿可以支付1个亿；28个亿可支付2个亿；超过28个亿以上按照原有股份比例分配给集团公司。本次谈话是董事长与他们的单独谈话，未召开董事会，未有董事会记录，没有会议纪要，也没有签字；4、华*公司董事杨*出具的情况说明1份，内容为2013年11月上旬的一天下午，公司办公室通知其到董事长处，其去后，陈*、李*在董事长办公室，陈*告知其为确保公司生产经营正常运作，需要和PE股东签订51.87%集团所占股份转让协议，并具体说了四点意见，考虑到股份公司正常运作，李*将相应文本签字部分让其签好，过了一天又将有关文本让其补签，但其两次均未能看到协议相关内容，作为董事也未参加董事会议，未有任何形式的商讨表决和会议记录；5、华*公司的公司章程3份，公司章程载明了各个时期公司股东信息、出资情况及股份的变化情况；6、股份转让协议1份，内容为2013年11月13日，华*公司与第三人鼎*司签订股权转让协议，由华*公司将其持有的产业公司23756.46万股股份（持股比例51.87%）转让给第三人鼎*司，初步转让价177499.14万元；7、债权债务抵销协议复印件1份，内容为2013年11月13日，华*公司（甲方）与第三人鼎*司（乙方）签订债权债务抵消协议，约定：截至本协议签订之日，乙方享有要求甲方向其支付248964万元的债权，因甲方将其持有的产业公司23756.46万股股份转让给乙方，乙方应当向甲方支付股份转让对价177499.14万元，双方一致同意自甲方将其持有的产业公司23756.46万股股份转让给乙方经主管商务部门批准并办理完成工商变更登记之日起，甲乙双方债权债务相互抵消；8、股东汪*出具的情况说明1份，主要内容为其作为在华*公司将产业公司51.87%的股权转让给第三人鼎*司的洽谈过程中的参与人，认为程序不规范，没有召开董事会和股东大会，决议应属无效；PE股东未支付股权转让价款，不能享受股权；补偿方案也未切实可行；9、债权债务抵销协议复印件1份，协议内容同证据7的协议，但金额不一样，该份协议中为“乙方享有要求甲方向其支付177499.14万的债权，乙方应当向甲方支付股份转让款248964万元”。原审原告陈述该协议与证据7协议的金额不一样，证明二份债权债务抵销协议是假材料，协议的原件由华*及第三人鼎*司持有，无法提供原件，复印件是由产业公司上市办公室的科长杨*提供的；10、2009年11月9日江苏*有限公司的股东会决议、2008年12月5日江苏*有限公司的股东会决议复印件、产业公司的认可书各1份，二份股东会决议内容为公司同意认购其他公司的注册资本，与其他公司签订合资经营合同等。认可书的主要内容为因保管不妥，遗失了2008年12月5日股东会决议原件，现认可华*公司出具的2008年12月5日股东会决议复印件。该决议证明华*公司以前与其他公司合资是需要有股东会决议的，而本次诉讼的起因是只有董事会决议，没有股东会决议；11、张家港*限公司以及张家港*限公司于2014年12月5日出具的声明各1份，主要内容为两公司于2013年11月13日出具声明，同意华*公司将其持有的产业公司23756.46万股股份全部转让给第三人你鼎*司，放弃优先受让权、跟随出售权。因受让方资金未到位，其公司也未按股份比例受益，其不认可2013年11月13日股份公司PE股东与华*集团签订的股权转让协议及债权债务转让协议，其对2013年11月13日涉及股份公司PE股东与华*公司股份转让协议优先受偿权、跟随出售权的声明作废；12、华*公司与CDHCryst*晶（香*限公司）、Uni*（汇茂*公司）、北京金*限公司（原唐山曹*有限公司）、CDHGlass（HK）Limited（鼎晖玻璃（香*限公司）、苏州德*有限公司、陈*签订的协议书1份，协议书第四条第二项约定：“在不影响集团公司油化业务正常运营的前提下，在本协议生效之日起6个月内，PE股东有权要求集团公司将其所持的从事油化工业务公司的100%股权无偿转让予股份公司。集团公司应尽其最大努力办理前述无偿转让事宜。”华*公司陈述将所持的油化工业务公司的100%的股权转让，证明PE股东存在欺诈行为。

一审法院查明

对于原审原告提交的证据，华*公司一审质证认为：对于证据1的真实性由法院审核后直接认定；对证据2、3、5、6、7、10、11的真实性均无异议；对证据4的真实性无异议，杨*现在是华*公司的负责人，但他并不是当时集团的董事；对证据8的真实性无异议，汪*确实参与了引进PE的过程及相关洽谈，但真正了解整个过程的原来的董事长是陈*，目前无法联系上；对证据9有异议，因为华*公司仅提供了复印件；对证据12的真实性无异议，但其认为与本案无关。

第三人鼎*司的质证意见为：对证据1的真实性由法院审核后直接认定，华*公司自然人股东有28人，但本案就4人（股份仅占7.74%）参加诉讼，法院应征求其他股东的意见；对证据2的真实性无异议，内容形式上完整，但认为这份公司内部的决策性文件并非股份转让交易必须的文件，其不需要进行实质性的审查；对证据3的真实性由法院调查核实，这是一份证人证言，证人依法应该出庭作证，接受当事人的质询，证据内容恰恰说明陈*当时向签字的董事披露了集团公司与PE股东洽谈股权转让的事实，包括签约的背景、抵消集团债务的事实，董事是在知情的情况下签字确认的。至于董事会召开、决议程序，这个第三人无法判断，但此次股份转让绝不是无偿转让，而是对之前已经形成的债权的抵消，至于几个董事都提到的回报协议，第三人也未向代理人披露，且与本案无关；对证据4的真实性由法院调查核实，这也是一份证人证言，证人应该出庭作证，接受当事人的质询，华*公司就股权转让协议召开过股东大会并形成决议，杨*在决议上签字，说明他对当时的签约背景是知情的，是他真实意愿的表示，对他陈述的没有召开股东大会的真实性不予评论，但第三人认为开不开会不重要，重要的是意思表示是否真实；对证据5中三份章程真实性无法确认，其中最新的章程第18条第3项规定：“董事会有权决定公司的经营计划和投资方案”，第三人认为董事会有权做出股权转让相关决议；对证据6的真实性无异议，但其认为本案不涉及股份转让协议的效力，根据协议第一、二条规定股份转让以及对价、股份交割的约定，第三人以合理价格取得相应的股份，协议内容不违反国家强制性的规定，协议需经双方法定代表人签订并加盖公章，并经相应的目标公司审批机关批准后生效，在相当的程度上第三人的审查义务就让渡给了有权的部门去履行，在整个过程中第三人已经尽到了审核义务，且合法取得了相应的股份；对证据7的真实性无异议，但协议恰恰说明第三人是有偿取得受让股份的，没有实际支付对价并不等于无偿转让，甲方的债务形成在先；对证据8的真实性由法院调查核实，第三人认为证人应该出庭作证，接受当事人的质询，对汪*的身份也需要进一步确认，该证据反映的情况并不是事实；对证据9的真实性不予认可，该证据是复印件，且是造假的，股权转让的相关数据的得出都是经过专业的评估公司得出的，并不是随便写出的数据；对证据10中2009年11月9日江苏*有限公司的股东会决议的真实性无异议，但是法庭要求原审原告补充提交的是2003年集团公司投资设立产业公司（当时还是华*公司）时是否召开过股东大会的证据，现在对方提供的证据分别是2009年及2008年外方增资股份时的股东会决议，与本案无关，对证据10中2008年的股东会决议的真实性不予认可，该证据是复印件，而集团公司的股东会决议也不应由股份有限公司进行认可；对证据11的真实性无异议，两公司之前的声明经公司签字盖章，并经商务局、工商局备案的文件，是合法有效，现在的作废声明只能是视同反悔的一种行为，不受法律保护，至于股权资金没有到位及股权转让协议及债权债务抵消协议的效力提出质疑是另一法律关系，可另行起诉，与本案无关；对证据12的真实性无异议，但原审原告选择适用的条款与本案无关联性。

第三人鼎*司为支持其抗辩，提供下列证据证实：1、华*公司与第三人鼎*司于2013年11月13日签订的股份转让协议1份，该协议与原审原告提供的股份转让协议内容一致，第三人鼎*司陈述该协议是由华*公司盖章，其法定代表人签字，协议内容不违反法律强制性规定，第三人是以合理价格取得股份的，并未侵害华*公司利益，协议也得到商务局的批准，并在工商局备案，交易已实际履行，是合法有效并受法律保护的；2、产业公司股东的放弃优先受让权及跟随出售权的声明，主要内容为2013年11月13日，UnitedMas*d（汇茂**公司）、北京金*限公司、CDHGlass（HK）Limited（鼎晖玻璃（香*限公司）、苏州德*有限公司、张家*有限公司、张家*有限公司出具声明同意华*公司将其持有的产业公司23756.46万股股份全部转让给第三人鼎*司并放弃相关优先受让权、跟随出售权；3、产业公司2013年第二次临时股东大会会议决议，决议内容为2013年11月22日，产业公司全体8名股东出席会议并作出如下决议：审议通过《关于股份转让的议案》，即同意华*公司将其持有的237564600股股份全部转让给第三人鼎*司，转让股份的初步对价为177499.14万元。审议通过《关于修改公司章程的议案》、《关于授权公司高级管理人员全权处理股份转让及章程修改相关事宜的议案》；4、产业公司的章程修正案，增加了3.5条第二款，公司现有股东认购股份数额及持股比例如下：宁波市北*有限公司，持股数23756.46万股，持股比例51.87%…。第三人鼎*司陈述新的章程修正案已将第三人鼎*司作为现有股东在工商部门登记备案；5、张家港市商务局张*（2013）288号《关于华尔润*有限公司股东名称变更，经营范围变更、股份转让及修改公司章程的批复》文件，内容为张家港市商务局对华*公司将其51.87%的股份转让给第三人鼎*司事宜、涉及的公司章程修改事宜，经营范围变更等事宜予以同意；6、张家港商务局出具的批准证书，证书中投资者名称中有“宁波市北*有限公司”，第三人鼎*司陈述在官方出具的证书中股东名称已经更改为第三人鼎*司；7、江苏省*管理局外商投资公司准予变更登记通知书，内容为产业限公司股东及出资额、一般经营项目的变动在苏州工商局进行了变更登记；8、江苏省*管理局提交外商投资公司变更登记的文件类，其中文件包括核准通知书、核定情况表和核定意见表、受理通知书、《公司变更登记申请》、审批机关的批准文件和批准证书副本一、股东大会决议、公司法定代表人签署的公司章程修正案或修改后的章程、董事、监事、经理的任免文件及身份证明复印件、《董事、监事、经理／联合管理委员会委员情况表》、股权转让协议、依法经其他投资方同意转让的声明、股权受让方的主体资格证明、投资者名称变更的证明文件、公司营业执照。第三人鼎*司陈述文件不包括华*公司的董事会决议，说明不是办理变更登记的必要法律文件，因此该决议是否有效也不影响已经做出的工商变更登记；9、股权质押协议1份，内容为2014年5月29日，第三人鼎*司将其持有的产业公司51.87%的股权质押给张家港*技有限公司，以担保在2010年1月1日起至2020年12月31日期间形成的张家港*技有限公司对产业公司或其关联公司的一切债权；10、产业公司出具的股东持股证明书，内容为第三人鼎*司是其股东，持股23756.46万股，占公司股份总额的51.87%；11、产业公司出具的证明，内容为第三人鼎*司将其持有的产业公司23756.46万股质押给张家港*技有限公司；12、张家港市商务局张*（2014）103号关于产业股份公司投资者股权质押的批复，内容为张家港市商务局同意第三人鼎*司办理股权质押；13、江苏省*管理局出具的公司股权出质准予设立登记通知书，内容为第三人鼎*司的股权质押进行了登记；14、提交公司股权出质设立登记的文件类，文件名称包括股权出质设立登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、出质人持股证明、股权质押合同、出质人、质权人和出质股权所在公司的主体资格证明、已将该笔出质记载于出质股权所在公司的股东名册的证明、审批部门批准文件，第三人鼎*司陈述该证据也证明相关股权质押办理了登记；15、华*公司2011年度年检报告中的对外投资情况，其中所投资企业第5个是张家港*有限公司，第三人鼎*司称述对外投资情况表显示的是华*公司对外投资的一系列企业，其中包括产业公司（当时的名称为张家港*有限公司），可以看出这些公司的占股都属于他的对外投资情况，结合公司法第十六条、华*公司章程第十八条第三款的规定，董事会有权决定经营计划及投资方案，第三人鼎*司因此认为华*公司董事会是有权对该公司的对外投资事宜进行处分并作出本案涉及的董事会决议的；16、华*公司的公司章程3份（从工商局登记备案资料中查阅），分别是2003年、2009年8月份、2014年3月份的章程修正案，其中2014年3月的修正案与原审原告提供的版本有多处不一致，具体为修正案第七条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十四条、第四十三条，第三人鼎*司陈述公司章程应以工商登记备案的章程为准，其中2009年及2014年的章程中第十八条第三款都赋予了华*公司董事会具有决定公司经营计划和投资方案的职权，而华*公司在产业公司中的持股属于集团公司的对外投资，依照上述条款，董事会有权对公司的对外投资方案作出处理意见，故不属于超越职权；17、第三人鼎*司对产业公司享有债权的依据，包括5份文件：华*公司、江苏华*限公司、CDHGlass（HK）Limited、张家港*有限公司、陈*于2008年12月5日签订的协议，第三人鼎*司称述该协议是C*公司增资时产生的一份协议，协议第四条违约赔偿金约定了一旦集团公司（被告华*公司）产生了不能上市的情形时，需向外方投资人进行赔偿；华*公司、江苏华*限公司、CDHGlass（HK）Limited、UnitedMasterInvestmentLimited、张家港*有限公司、陈*于2009年11月9日签订的协议，第三人鼎*司该协议是在汇*司增资时签订的一份协议，第四条违约赔偿金条款的约定同第一份协议；被告华*公司与CDHCrystal（HK）Limited、UnitedMasterInvestmentLimited、唐山曹*有限公司、CDHGlass（HK）Limited、苏州德*有限公司、陈*于2010年12月24日签订的协议，第三人鼎*司陈述该协议为新股东（CD***公司、苏州*公司、唐*公司）进入产业公司时签订的一份协议，该份协议又称原协议，也是在第四条有违约赔偿金条款；2011年5月4日签订的股东协议，第三人鼎*司陈述协议第十八条违约责任再次重申和细化了赔偿条件及方案；2013年11月13日的股权转让协议，第三人鼎*司陈述协议书的第一条违约赔偿金及数额，最终明确了华*公司应向PE股东赔偿金总额为24.8964亿元，这是根据刚才所述的股东协议及原协议计算得出的，并在5个PE股东中按协议约定进行了分配，转让协议的第二条明确约定了违约赔偿金的具体安排，并约定与之前的债权债务以股权进行债务冲抵，两项款项冲抵后，第三人鼎*司将持有华尔润*有限公司51.87%的股份，其中也谈到第三人鼎*司是代5个PE股东享有华*公司的债权，也就是债权的来来源是通过债权转让所取得的。第三人鼎*司并陈述提交上述材料仅是为了让法院解释债权的形成，法院在本案中无权对上述协议及股权转让的效力作出实质性审查及裁判；18、行政诉讼答辩状、产业公司第一届董事会第八次会议决议、2013年第二次临时股东大会会议决议、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》各一份，第三人鼎*司陈述周*、殷*、范*、杨*起诉张家港商务局要求撤销张*（2013）288号批复，张家港市商务局出具了答辩状，内容为张家港市商务局认为投资企业的审批属于答辩人的法定职责，周*、殷*、范*、杨*要求撤销批复无事实和法律依据，张家港市商务局对产业公司的变更登记申请已经尽到了审查义务，且根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条、第十条，张家港市商务局在审核股权转让合法性的过程中无需审查集团公司的股东会决议或董事会决议，故周*、殷*、范*、杨*的撤销请求应予驳回。第一届董事会第八次会议决议及2013年第二次临时股东大会会议决议主要内容为审议通过《关于股份转让的议案》，即江苏*有限公司将其持有的公司23754600股股份全部转让给第三人鼎*司，初步转让对价为177499.14万元。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定：“由于本规定第二条（一）、（二）项原因需要变更股权的，企业应向审批机关报送下列文件：（一）、投资者股权变更申请书；（二）企业原合同、章程及其修改协议；（三）企业批准证书和营业执照复印件；（四）企业董事会关于投资者股权变更的决议；（五）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；（六）转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议；（七）审批机关要求报送的其他文件”。

周*、殷*、范*、杨*的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但是无效的，因为没有股东大会签字确认。对证据2至15的真实性无异议，但与本案无关；对该证据16的真实性无异议，但认为公司董事会无权决定把公司股权进行转让；对证据17中2013年11月13日的协议书有异议，因为除了最后一页外，其他没有协议当事人签字，对2010年12月24日协议的真实性无法确认，对2011年5月4日的协议，其知道有这份协议，但不清楚具体情况，对2008年12月5日及2009年11月9日协议的真实性予以认可；对证据18中两次会议记录不清楚，对真实性无法认可，对答辩状及相关规定的真实性无异议，但与本案无关。

华*公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议；对证据2至15的真实性无异议，但与本案无关；对证据16的真实性无异议；对证据17的真实性无法确认，因第三人提供的是复印件，需核实；对证据18的真实性无异议，但与本案无关。

原审法院向华*公司超过三分之一表决权的股东进行了调查，其均表示同意由四原审原告作为代表进行诉讼。

原审法院认证意见：四原审原告提供的证据1经审核与工商登记资料一致，可以采信；华*公司、第三人鼎*司对原审原告提供的证据2、6、7、11、12及证据10中的的真实性无异议，予以采信；第三人鼎*司对证据3、4、8的真实性未确认，其提出的证人应到庭作证的观点符合法律规定；原审原告提供的证据5即华*公司的公司章程3份，应以向工商行政管理部门登记备案的为准；原审原告提供的证据9是复印件，且华*公司、第三人鼎*司均未认可，难以采信；虽然第三人鼎*司未认可原审原告提供的证据10中的2008年12月5日江苏*有限公司的股东会决议复印件及产业公司的认可书，但由于华*公司及产业公司均无异议，故予以采信；原审原告及华*公司对第三人鼎*司提供的证据1-16的真实性无异议，故予以采信；第三人鼎*司提供的证据17与本案无关联性，故本案中不予理涉；虽然原审原告对第三人鼎*司提供的证据18中两次会议记录的真实性未认可，但华*公司作为会议的参与人并无异议，故对证据18予以采信。

原审法院经审理查明：周*、殷*、范*、杨*是华尔润*尔润公司原是产业公司股东，其2009年8月17日的公司章程中第十七条为“公司设董事会，由五名董事组成，由股东会选举产生……”，董事会的职权其中一项为“决定公司的经营计划和投资方案”，第二十条为“召开董事会议，应当于会议召开十日前以书面形式通知全体董事……”，第二十三条为“董事会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席的股东应当在会议记录上签名”。2008年、2009年间，华*公司股东会就受让产业公司（当时名称为张家港*有限公司）的股份及增资形成股东会决议。2013年11月13日，华*公司形成董事会决议，其主要内容为一致同意将公司持有的产业公司2756.46万股股份全部转让给第三人鼎*司。其当时的5名董事陈*、杨*、曹*、谭*、徐*均在决议上签名。同日，华*公司与第三人鼎*司签订了股份转让协议，主要内容为华*公司将其持有的产业公司的23756.46万股股份（持股比例为51.87%）转让给第三人鼎*司，以江苏中*所有限公司于当天出具的的《资产评估报告》为基准，转让股份的对价初步确定为177499.14万元。当天，华*公司与第三人鼎*司签订了债权债务抵销协议，主要内容为第三人鼎*司受CDHCrystal（HK）Limited、UnitedMasterInvestmentLimited、唐山曹*有限公司、CDHGlass（HK）Limited、苏州德*有限公司委托，享有要求华*公司支付248964万元的债权，在华*公司将产业公司23756.46万股股份转让并办理完成工商登记变更之日起，双方债务相互抵销。嗣后，产业公司分别形成董事会决议和股东会决议，同意华*公司将其持有的产业公司23756.46万股股份（持股比例为51.87%）转让给第三人鼎*司，其余股东放弃优先受让权和跟随出售权。2013年12月17日，就上述股份转让事宜经相关行政管理部门审批后办理了工商变更登记。2014年3月22日，华*公司的公司章程进行了修改。2014年5月29日，第三人鼎*司将其持有的产业公司51.87%的股权质押给张家港*技有限公司，以担保在2010年1月1日起至2020年12月31日期间形成的张家港*技有限公司对产业公司或其关联公司的一切债权，并办理了登记。因原审原告认为杨*、曹*、谭*向其说明2013年11月13日实际未召开董事会，董事会决议缺乏成立要件，属于董事会决议不成立的情形。应视为无效，故向原审法院提起了诉讼。

原审中，华*公司超过三分之一表决权的股东表示同意由四原审原告作为代表进行诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：股东的合法权益受法律保护。周*、殷*、范*、杨*认为华*公司的董事未召开董事会即作出决议，没有依照法律和公司章程的规定履行董事会必要的召集方式、表决程序、会议记录等法律规定的成立要件，属于董事会决议不成立。原审法院认为，四原审原告的该项主张不能成立。理由为：原审原告虽然提供了落款为杨*、曹*、谭*三位董事的情况说明，上述情况说明的内容反映只是董事长个别找其谈话，并未召开会议，但即使上述情况说明属实，也反映了上述董事对董事会决议的事项是清楚的，其并未反对，2013年11月13日董事会决议是上述董事的真实意思表示。因此，董事会召开程序及会议记录方面的瑕疵并不意味着董事会决议不成立，更不必然导致董事会决议无效。其次，从华*公司董事会的职权看，其有权决定公司的经营计划和投资方案。而将公司在子公司处的股份进行转让正是其上述权利内容，如果董事会决议造成股东损失，也只是属于股东可要求董事赔偿范围，而不导致董事会决议无效。再次，2013年11月13日董事会并没有违反其他法律法规禁止性规定。综上，周*、殷*、范*、杨*要求确认2013年11月13日董事会决议无效的理由不能成立。遂依照《中华人民共和国公司法》第二十二条及其他有关法律法规的规定，判决：驳回周*、殷*、范*、杨*的诉讼请求。案件受理费80元，由周*、殷*、范*、杨*负担。

周*、殷*、范*、杨*不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。我方基于董事会没有开会，没有讨论和表决，没有按规定制作会议记录，也没有依法召开股东大会的事实主张决议不成立，不成立等同于无效，请求法院确认案涉董事会决议无效。华*公司承认当时因客观原因确实没有经过股东大会的决议，没有证据证明召开董事会以及董事们讨论，因此，双方对没有召开董事会和股东大会，也没有讨论表决的事实没有争议，法院可以直接认定。但原审法院对上述事实一带而过。二、一审机械的错误的适用法律。根据有关著作，股东会决议瑕疵类型理论应当采纳三分法学说。股东会决议、董事会决议是一种法律行为，其成立和生效是不同概念，不成立是指不具备成立要件的决议，法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立、本案董事会决议欠缺成立要件，应不成立，准用无效的规定，解决纠纷。本案董事会决议不成立，原审法院应当适用协议无效的规定，直接确认该董事会决议无效。三、该协议没有开会、讨论、表决，实体内容严重损害我方等股东的利益，应认定为无效。原审法院认为董事会召开程序和会议记录方面的瑕疵不意味着决议不成立，但本案中的董事会根本就没有召开，并不仅是瑕疵问题。公司法规定董事会是公司权力机关及权力机关的常设机构，如同人大及其常委会是需要通过开会表决才能行使职权，不经过规定的程序就形成决议的，该决议没有法定成立的基础。原审法院认定董事会职权其中一项为决定公司的经营计划和投资方案，但是本案中董事会决议是将公司持有的华*璃公司的股权以清偿债务和承担违约责任的形式转让他人，这样损害股东利益的决策应经过股东大会。华*公司原董事长陈*以欺骗的方式使其他董事屈从其意志，不排除系与第三人恶意串通谋取不当利益。陈*至今在第三人所有的公司享有高薪，因此案涉董事会决议是“卖国条约”，理当废除。鼎*司在2013年11月12日成立，第二日就受让华*公司持有的玻璃公司51.78%的股份，其在受让股份时应该慎重，尽到谨慎注意义务，应审核华*公司签约时有无经过内部表决程序，鼎*司没有审核，则如果董事会决议无效，其咎由自取。四、法院没有依法行使释明义务。我方起诉系依照公司法第22条的规定，我四人从不知案涉董事会决议何时形成，公司对我四人保密，因此知道存在该份决议时已经超过作出之日的60日，因此提起本案确认无效之诉。如果原审法院认为上述观点不正确，应当向我方释明，告知我方自行选择请求撤销或是请求确认无效。如果该决议属于可撤销的情形，原审法院应当对该规定作出合理的合法的法律解释，应当将“自决议作出之日起60日”解释为“自知道或应当知道决议作出之日起60日”，保护我方等受害人的合法权益。综上一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，确认该董事会决议无效。

被上*润公司二审答辩认为：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，原审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。诉争董事会决议，确实是有全体董事签字的，答辩人也已将当时董事签字的程序和北京情况的相关材料提交给一审法院，因为客观原因确实没有经过股东大会决议，应该说董事在董事会决议上的签字，就表示董事对该份决议事项知情。根据《公司法》第二十二条的规定，超过申请撤销董事会决议期限的，则决议有效。本案中涉及的董事会决议并无违反法律规定，华*公司也未在规定的时间内申请撤销，故决议的效力请求二审依法裁定。

鼎*司二审中向本院提供一审中的代理词，并坚持一审中发表的意见。

原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：首先，上诉人周*、殷*、范*、杨*认为华*公司的董事会无权决定将公司持有的其他公司股份转让给第三人鼎茂公司。对此，《中华人民共和国公司法》第三十八条规定，股东会行使“决定公司的经营方针和投资计划”的职权，而华*公司章程第二十七条第3项亦记载，董事会行使“决定公司的经营计划和投资方案”的职权。现并无证据证明公司章程明确的董事会职权与法律规定的股东会职权有差异，故应当认定，在华*公司制定并通过其公司章程的过程中，股东会已将决定公司经营方针和投资计划的职权授权于董事会。本案中，董事会有权决定以转让本公司持有其他公司股权的方式进行投资，或以该方式处理公司债务。

其次，《中华人民共和国公司法》以及相关法律法规中仅规定公司召开董事会应具有一定的流程，但并未明确须以某一种或几种法律强制性规定的形式进行；华*公司的章程中亦并无对董事会召开形式作出强制规定，且并无规定董事会不以某一种或几种形式进行，其做出的决议即为无效。相反，案涉董事会决议由公司当时的全体股东签字确认，部分董事虽在本案中提交不认可该决议的相关说明，但并无证据证明签字董事在决议作出当时受到了胁迫或欺诈，董事们在签字当时对决议事项是知晓并认可的，其事后不认可决议内容，并不能影响该决议的效力。对于上诉人关于董事会实际并未召开，因此决议不成立，则当然无效的主张，本院不予采纳。

最后，综合全案证据，本次董事会决议通过的股权转让事项经有权机关审查并办理变更登记，合同中约定有相应的对价，上诉人周*、殷*、范*、杨*尚无充分的证据证明董事会作出的诉争决议损害了公司或上诉人股东的权益，亦无法证明本次股权转让有违公平合理。即便案涉董事会决议内容造成公司或股东的损失，原审法院关于“仅属于股东可要求董事赔偿“的认定亦并无不当，因属于另一法律关系，本案中不予理涉。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人周*、殷*、范*、杨*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日