何某某与汪*离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何某某因与被上诉人汪某离婚纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年12月3日作出的（2014）黔盘民初字第3939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，原告何某某与被告汪*以夫妻名义共同生活，于2009年5月1日生育一女孩汪*某后，于2010年7月4日在盘县老厂镇人民政府补办结婚登记手续，领取结婚证字号为黔盘结字第361000101号的结婚证。原被告因夫妻感情不和而产生家庭矛盾，被告曾于2014年9月3日向法院起诉要求与原告离婚，后又撤回对原告的起诉，此后，双方的夫妻关系仍未得到改善。原告于2012年8月28日向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元，登记的贷款用途为修房子。

一审法院认为

原审判决认为，本案的争议焦点是：1、原告何某某与被告汪*的夫妻感情是否确已破裂，应否解除婚姻关系。2、若解除原被告的婚姻关系，原被告生育的女孩汪*某应由谁抚养，如何支付抚养费。3、对原被告的婚后共同财产及共同债务应如何认定，如何分割。4、被告是否与其他女性有同居关系并生育子女，被告是否具有过错。

关于原被告的夫妻感情是否确已破裂，应否解除婚姻关系的问题。原被告经登记结婚，确立合法有效的夫妻关系。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款的规定，被告曾起诉要求与原告离婚，后又撤诉，证明双方夫妻感情出现裂痕，本案中，原被告对其夫妻感情确已破裂均无异议，均同意离婚，故原告诉请与被告离婚的理由成立，予以支持。

关于原被告生育的女孩汪某某应由谁抚养，如何支付抚养费的问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项的规定，原被告生育的女孩汪某某现五周岁，尚未成年，没有独立的生活能力，还需要父母对其进行抚养。现原被告均要求抚养汪某某，庭审中，原告陈述汪某某从小随其生活，自2012年起，才随被告生活，被告陈述汪某某一直随原告生活，可见，汪某某随原告生活时间较长，而被告自述其在外打工，汪某某作为女孩随其生活存在不便，也难以照顾周全，从利于子女健康成长考虑，不应改变汪某某的生活环境，应优先考虑汪某某继续随原告生活。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款、最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第二款的规定，被告自述其在建筑工地打工，每月收入有3000元至5000元，结合原被告的经济收入情况及当地的生活水平，确定被告每月应支付孩子抚养费400元。故原告主张孩子汪某某归原告抚养，被告自2014年11月起每月支付孩子抚养费，付至汪某某年满十八周岁时止的理由成立，予以支持，但其主张的孩子抚养费过高，仅支持由被告每月支付孩子抚养费400元，超出部分不予支持。

关于对原被告的婚后共同财产及共同债务应如何认定，如何分割的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原被告均陈述位于盘县老厂镇色绿村八组的水泥住房，尚未办理产权登记，且双方对房屋权属存在争议，原告亦未提供相应证据对该房屋系原被告的婚后共同财产予以证实，故对原告诉请平均分割原被告的婚后共同财产位于盘县老厂镇色绿村八组面积约140平方米的水泥住房一栋的理由不能成立，不予支持。原告于2012年8月28日向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元，该笔贷款发生在原被告婚姻关系存续期间，且登记的贷款用途为修房子，原被告均未能提供相应证据对该笔贷款系对方的个人债务及未用于共同生活予以证实，应按原被告的婚后共同债务处理。故原告主张其向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元属原被告的婚后共同债务的理由成立，予以支持，但根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还，原告于2012年8月28日向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元，应由原告偿还10000元，被告偿还10000元，原被告应对对方所负该笔债务相互承担连带偿还责任。对原告主张原被告有婚后共同债务向何**借款5000元，被告主张原被告有婚后共同债务向汪**借款100000元，原被告均未能提供相应证据对该两笔借款的真实性予以证实，该两笔借款不能认定为原被告的婚后共同债务，故原被告的前述主张不能成立，不予支持。在原被告或相关权利人能够证明相应财产或债务系原被告的婚后共同财产及共同债务的情况下，可另行主张权利。

关于被告是否与其他女性有同居关系并生育子女，被告是否具有过错的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案中，原告提交的照片，并不能直接证实被告与其他女性同居及生育子女，在无其他相关证据对此予以佐证的情况下，不能证实被告与其他女性同居及生育子女，故原告诉请被告赔偿其100000元的理由不能成立，不予支持。

综上所述，原审判决依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第二款、第三十七条第一款、第四十一条，《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项、第7条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解除原告何某某与被告汪*的婚姻关系；二、原被告生育的孩子汪*某由原告何某某抚养，由被告汪*自2014年11月起，在每月月底之前按月支付孩子汪*某抚养费400元，付至汪*某年满十八周岁时止；三、原被告的婚后共同债务向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元，由原告何某某偿还10000元，由被告汪*偿还10000元，原被告应对对方所负该笔债务相互承担连带偿还责任；四、驳回原告何某某的其他诉讼请求。案件受理费200元、财产分割费379元，共计579元，因适用简易程序审理减半收取289.5元，由原告何某某负担239.5元，由被告汪*负担50元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人何某某不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉的请求是：一、查清本案事实，支持上诉人第三项、第五项诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：上诉人向法院起诉离婚是因被上诉人与一名女子非法同居，导致夫妻感情破裂，上诉人在一审时当庭增加的第五项诉讼请求是因被上诉人长期与他人同居，具有严重的过错，要求被上诉人赔偿上诉人100000元，上诉人当庭提交了照片一组共50余张。一审判决对上诉人的第三项、第五项诉请认定事实不清。上诉人主张的位于盘县老厂镇色绿村八组房屋一栋系上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间的共同财产，是上诉人亲手修建并支付的款项，具体情况如下：2009年9月，上诉人与被上诉人在自家的自留地中建房，上诉人支付给孙**钢筋水泥款2000元，付款地点在孙**住宅，票面是100元一张的；同月付给汪*的胞兄汪太谷工钱4000元，付款地点在汪太谷的住宅，票面是100元一张的；同月付给汪*的四哥汪*运费6000元，付款地点是上诉人新宅，票面是100元一张的；同月上诉人向母亲借款4000元，作为支付给汪*的运费，票面是100元一张，付款地点地名为“排头”；10月付给孙**钢筋水泥款6000元，付款地点是孙**家，票面是100元一张的；2011年6月，上诉人在老厂镇街上付给经销商瓷砖款6800元；2011年6月，付给汪*瓷砖、沙子运费2400元，付款地点是汪*的住宅，票面是100元一张的。导致上诉人与被上诉人夫妻感情破裂的根本原因是被上诉人与他人同居，一审判决没有查清该事实。虽然上诉人一审提交的照片是间接证据，但这些照片客观真实地反映了被上诉人与他人同居并育有一子的客观事实，该组证据具备证据“三性”。

二审中，被上诉人汪*向本院作如下答辩：上诉人提到的款项都是虚构的。上诉人主张分割的房屋是被上诉人爷爷的财产，不是上诉人与被上诉人的财产。上诉人在信用社的贷款被上诉人不知情，上诉人贷款之后第二天就失踪了，信用社的人就找到被上诉人说贷款的事情，因为上诉人是用欺骗的手段向信用社贷款的，且被上诉人并不知情，所以被上诉人就到派出所去报案，信用社在找不到上诉人之后也报案了。上诉人贷款之后一直无法联系，之后被上诉人就起诉，法院说找不到当事人让被上诉人撤诉，被上诉人撤诉后十多天上诉人就起诉了。孩子判决由上诉人抚养被上诉人没有意见，但现在不知道孩子被上诉人遗弃在哪里，故必须找到孩子，找不到孩子被上诉人就不向上诉人支付抚养费。上诉人提供照片称被上诉人与其他女人生有小孩，这些都是虚构的，上诉人的无中生有对被上诉人的心理造成了伤害，要求法院进行核实。

二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交证据。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人上诉认为，因被上诉人与他人同居并导致双方离婚，被上诉人存在过错应向上诉人进行损害赔偿，一审时，上诉人提供了照片证实该主张。被上诉人在称照片中的男子很像被上诉人，但又认为照片系上诉人合成的情况下，未申请对照片是否系合成而来进行鉴定。上诉人提供的照片中的男子可以认定是本案被上诉人，被上诉人与照片中的婴儿关系密切，且照片内容反映了该婴儿在不同时期与被上诉人及与另一女子的日常生活的情形，故上诉人在未证实照片是虚假的情况下，不能对照片内容进行合理的解释，有理由相信被上诉人存在上诉人主张的过错，故对上诉人的上述主张，本院予以支持。但上诉人要求被上诉人赔偿其100000元的要求过高，故根据《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”，被上诉人应向上诉人支付的损害赔偿本院确定为20000元。上诉人上诉主张位于盘县老厂镇色绿村八组房屋一栋系上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间的共同财产，因该房屋未办理产权证书，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人未举证证实这一主张，故对上诉人的这一上诉主张，本院不予支持。被上诉人对一审认定的夫妻共同债务存在异议，但其未提起上诉，故视为对一审判决的认可，本院不再审查。经二审询问，被上诉人认可双方生育的孩子现由其姐照看，故其主张孩子失踪，不应支付抚养费的主张不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第3939号民事判决书第一、二、三、四项，即“一、解除原告何某某与被告汪*的婚姻关系；二、原被告生育的孩子汪*某由原告何某某抚养，由被告汪*自2014年11月起，在每月月底之前按月支付孩子汪*某抚养费400元，付至汪*某年满十八周岁时止；三、原被告的婚后共同债务向盘县农村信用合作联社老厂信用社贷款20000元，由原告何某某偿还10000元，由被告汪*偿还10000元，原被告应对对方所负该笔债务相互承担连带偿还责任；四、驳回原告何某某的其他诉讼请求”；

二、由被上诉人汪*于本判决发生法律效力之日起三十日内支付上诉人何某某损害赔偿费20000元。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费289.5元（上诉人何某某已预交），二审案件受理费579元（上诉人何某某已预交），共计868.5元。由上诉人何某某负担600元，由被上诉人汪*负担268.5元（被上诉人汪*负担部分于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给上诉人何某某）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不履行判决书确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日