刘*与余**变更抚养关系纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人刘*因与被上诉人余*变更抚养关系纠纷一案，余*于2013年7月22日向召*民法院提起诉讼，请求判令婚生子刘*归余*抚养，刘*每月支付抚养费400元至刘*满18周岁；刘*位于召陵区湘江路幸福时光小区10号楼4单元1楼东户的住房，在刘*18周岁前归余*代管，诉讼费由刘*承担。召*民法院于2013年11月18日作出（2013）召民一初字第291号民事判决。刘*不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘*及其委托代理人赵*，被上诉人余*及其委托代理人孙大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2004年9月29日，余**与刘*在召陵区民政部门办理结婚登记手续，2008年8月18日生一男孩，取名刘*，2012年6月刘*起诉离婚，后经原审法院主持调解双方自愿离婚，在（2012）召民一初字第273号民事调解书中显示儿子刘*暂随刘*生活，余**每月给付儿子抚养费400元。双方离婚后，自2012年8月份至今，儿子刘*跟随余**生活，余**在庭审中提交给孩子交纳幼儿园学费的收据及金*儿园出具的证明、证人证言、余**单位的请假条存根等证据，证明系余**一直履行对儿子刘*的抚养义务，刘*未尽到抚养义务和对儿子的关心。刘*对于余**自2012年8月开始一直抚养儿子的事实予以认可，但提出之所以未尽到抚养义务系因为余**阻挠教唆孩子，不让孩子跟着刘*，刘*庭审中提交多名证人的证言以证明自己的主张，但证人均未出庭作证。另外刘*在庭审后提交两张新录光碟和一组照片，以此证明刘*接孩子时的受到余**家人的阻挠和刘*在课间操时隔着学校围栏看儿子做课间操的录像，一组照片证明刘*带儿子出去旅游，余**经质证后认为照片是去年余**与刘*刚离婚时，刘*带儿子出去旅游时所拍，开庭时未提交，己超过举证期限，另外两张光碟系开庭后录制的己经超过了法定的举证期限，且该两组证据不能证明刘*履行了监护职责和抚养义务。余**系大专学历，在漯河*限公司任*事部副主任，月工资2500元左右。刘*无工作。
一审法院认为
原审法院认为：余**与刘*在2012年7月份经原审法院调解离婚，离婚调解书中约定刘*归刘*抚养，但事实上，自2012年8月份至今刘*未尽抚养义务，余**与刘*的儿子刘*一直跟随余**生活。刘*虽提出其不能尽抚养义务的原因是因为余**的阻止及余**对儿子刘*的教唆，刘*在庭审中提交的证据及开庭后新收集的录像资料、提交的照片，不能证明刘*的主张，故对刘*的该辩称理由，原审法院不予采信；另外余**提交的证据证明其有固定工作，有稳定的收入来源，并且提供证据证明在工作期间为了孩子的抚养请假的事实。综上，原审法院认为，余**作为双方孩子的母亲，尽到了抚养义务，而刘*未尽到对孩子的抚养义务，故余**请求婚生子刘*归其抚养，刘*每月支付刘*的抚养费，因**没有固定工作，抚养费应按当年人均月收入的20%至30%支付，原审法院酌定每月400元，至刘*年满18周岁止的诉请符合法律规定，原审法院予以支持；余**请求法院判决双方儿子刘*的位于召陵区湘江路幸福时光小区10号楼4单元1楼东户的住房在儿子刘*18周岁前归余**代管的诉请与本案不属同一法律关系，本案中不予处理，余**可另行主张权利。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、第三十八条，最*法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十六条第二款之规定，判决：一、余**与刘*的婚生儿子刘*由余**抚养。二、刘*于判决生效后每月支付刘*抚养费400元，自2013年10月起至刘*年满十八周岁止。三、驳回余**的其它诉讼请求。案件受理费100元，由刘*承担。
上诉人诉称
刘*上诉称：1、在离婚判决将刘*归刘*抚养后，刘*一直尽着监护人应尽的职责，无任何对孩子健康成长不利的事实，余*借探视之机带走孩子，进行恶意教唆，导致孩子对刘*产生敌意，不愿回家，从而导致刘*无法正常行使抚养权，原审法院认定刘*不履行抚养义务，属认定事实错误。2、由刘*抚养孩子，对孩子的健康成长更有利。离婚前，刘*的生活起居等均由刘*亲力亲为，刘*从小与刘*感情深厚，刘*带孩子得心应手。刘*家从1985年就做电器电线生意，经济条件相对优越，刘*性情温和，道德修养较好，时间相对自由，有利于照顾孩子。3、余*起诉的目的十分恶劣，根本不是出于对孩子的关爱，而是为了达到自己的私欲。余*把孩子带走后，拒绝刘*探视孩子。由于在离婚案件中房子过户给了孩子，因此余*的最终目的是抢夺孩子进而得到房子。变更抚养权必须由法定事由，原审法院仅根据余*的一面之词就变更抚养关系，判决错误。请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称
余*二审辩称：孩子三岁前都是余*一个人照顾，余*接走孩子后，孩子不愿意回家。刘*没有正常收入，看儿子时没有买过一个作业本，一块糖，儿子的房子一直都是刘*在住，余*没有要过。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
本院查明
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本案二审归纳争议焦点为：余海燕诉请变更刘*抚养关系，应否予以支持。
本院认为
本院认为：《最*法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应当予以支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养费子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其它正当理由需要变更的。”本案中，刘*年龄较小，事实上长期随余**生活，目前由余**抚养，有利于刘*的健康成长，故余**的理由正当，原审法院依法予以支持并无不当。待刘*有识别能力后，随父随母由其自择。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。故在余**抚养刘*期间，刘*对刘*有探望的权利，余**有协助的义务。刘*主张余**诉争抚养权的目的是为了得到房子，但并无证据予以证明。《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”如有证据证明存在上述情形，当事人可依法主张权利。综上，刘*的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年四月十七日
