江苏海**料有限公司与江苏舜**限公司进出口代理合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏海**有限公司（以下简称海**公司）诉被告江苏舜**限公司（以下简称舜**公司）进出口代理合同纠纷一案，本院于2012年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。被告舜**公司于2012年3月26日提起反诉。本院于2012年5月8日第一次公开开庭审理了本案。海**公司的代理人和舜**公司的代理人均到庭参加诉讼。庭审后被告舜**公司向本院申请对涉案代理进口货物予以处理，以固定赔偿损失的反诉请求，本院予以准许。被告舜**公司于2013年3月29日变更其反诉请求，本院于2013年5月2日、2013年7月9日再次开庭审理了本案。海**公司的代理人陈精炼和舜**公司的代理人孙*、陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告海**公司诉称：2011年3月25日、2011年4月7日、2011年7月11日，海**公司和舜**公司分别签订三份《委托代理进口协议》，海**公司委托舜**公司为其进口SW85切割线盘元。后双方于2011年6月14日签订两份《委托代理进口协议补充协议》。2011年3月25日双方签订的《委托代理进口协议》第二条第三款约定，舜**公司（受托方）为海**公司（委托方）进口SW85切割线盘元300吨；第六条第二款约定：“受托方在收外商装货通知后即通知委托方支付，委托方在自收到到货通知之日起三个工作日内向受托方支付次批货物的全部剩余货款，否则视同委托方放弃次批货物，受托方有权即刻处理货物。”补充协议第二条第一项第一款约定：“受托方同意委托方分批提货，每次提货前委托方需提供具体的提货申请，并按付汇日汇率或者受托方锁定的汇率支付该批全部货款。”第二款约定：“受托方将货物放置在位于张家港的受托方签约仓库，受托方和中诚仓库签订协议，详细约定双方的责、权、利并明确在受托方向委托方出具提单以前受托方对存储的货物拥有所有权。保证金作为最后一批货物的货款冲抵。委托方自起息起60日内未支付受托方所垫付的所有款项，若委托方60日内仍未支付，受托方有权即刻处理货物。”事实上舜**公司为海**公司进口第一批货物仅为284.82吨，海**公司应付货款为3787866.75元。海**公司没有在合同约定期限内付款，视为放弃货物购买权，舜**公司有权即刻处理货物。海**公司后共支付货款370万元，开证保证金777777元，已实际多支付689910.25元的货款，然而舜**公司仅发给海**公司30吨货，经海**公司多次与舜**公司协商，让舜**公司及时足量发货，但舜**公司却提出无理要求，让海**公司将下批货款也一并付清，否则拒绝发货，由于海**公司不能接受舜**公司提出的无理要求，所以至今未能提足第一批货物。综上所述，虽然海**公司违约在先，后舜**公司又接受委托，但舜**公司之后也有多次违约不履行受托义务。由于舜**公司先未足量进货，后又在海**公司付清货款的情况下不及时足量发货，由此给海**公司造成巨大损失。根据合同法第九十四条第四款的规定，由于舜**公司拒绝足额发货构成违约，导致合同目的不能实现，海**公司因此提出解除合同，多支付货款舜**公司应返还给海**公司。据此，原告海**公司请求判令：1、解除双方之间签订的《委托代理进口协议》；2、舜**公司返还海**公司货款3301025.50元；3、本案诉讼费用由舜**公司负担。

被告辩称

被告舜**公司辩称：一、海**公司在履行三份《委托代理进口协议》过程中有诸多违约行为。1、三份协议分别签订后，舜**公司从海**公司指定的德国供应商处分批将货物进口至国内。根据三份协议的约定，海**公司必须付款提货，但海**公司均未能按照合同约定按时足额支付相应款项，构成违约。2、鉴于海**公司在第一批、第二批代理进口协议中的违约行为，2011年6月14日双方就第一、二份协议的履行签订了《委托代理进口协议补充协议》，舜**公司许可海**公司分批提货，并将付款展期至到单日后的60天内。其中，第二条第一款约定：“若委托方需进行分批付款提货（仓库自*），在取得受托方同意后，委托方方可进行分批提货操作。按照以下条款的规定执行，否则，按照原协议其他条款执行。”第二条第二款约定：“委托方自起息日（银行到单日）起60天之内应支付受托方所垫付的所有的款项，若60天内未支付，委托方仍未支付受托方所垫付的全部的款项，则受托方有权即刻处理货物；……”在付款展期期限内海**公司仍未支付全部款项，再次构成违约。3、其后，代理进口的第三批货物海**公司除支付部分保证金外，其他款项也未支付。4、海**公司于2011年10月9日支付320万元，2011年11月15日支付50万元，但该时点已超过补充协议中约定的宽展期，分批提货已无合同依据。更为重要的是，此时三份协议项下货物已全部到港，按照协议约定，海**公司理应支付舜**公司在三份协议项下垫付的所有费用后才能提货。5、海**公司所称“由于舜**公司先未足量进货，后又在海**公司付清货款的情况下不及时足量发货，由此给海**公司造成巨大损失”与事实不符。根据《委托代理进口协议》的约定，进口货物数量“以实际装船数量为准”，且“委托方负责对国外厂商的产品品质进行比选，确定进口产品的供货厂商、质量标准、技术规格和数量，受托方不承担可能因质量标准、技术规格和数量不符合要求引起的后果”。同时，进口货物船运中本身即有数量“短溢装”的运输惯例，海**公司该诉请理据不足。二、海**公司的违约行为给舜**公司造成巨大损失，海**公司应予赔偿。由于海**公司不能按期足额支付款项，舜**公司垫付了进口货物的货款、进口关税、增值税、清关费、拆箱费、银行费用、商检费、港口费等，而且还在持续垫付仓储费、出入库费，银行利息、欧元与人民币的汇率差等，舜**公司损失巨大。特别是海**公司进口的货物系光伏行业专用型材，流动性差，国际、国内市场价格波动大，转卖极其困难，海**公司拒绝付款并受领货物有悖诚信原则。海**公司诉称，“海**公司虽然违约在先”，但“海**公司没有在合同约定期限内付款，视为放弃货物购买权，舜**公司有权即刻处理货物”，认为舜**公司应该单独处理货物，但合同约定的“有权”不是“应该”，作为舜**公司可以选择适用。综上，海**公司诉请解除合同不当，依法应当继续履行合同，支付全部款项，并承担违约责任。

被告舜**公司并提起反诉称：舜**公司和海**公司于2011年3月25日、2011年4月7日、2011年7月11日分别签订三份《委托代理进口协议》，由舜**公司为海**公司进口SW85切割线盘元。三份协议签订后，舜**公司从海**公司指定的德国供应商处分批将货物进口至国内，根据协议的约定，在货物运送至海**公司仓库前三个工作日就应该向舜**公司支付所有应付款项。货物到港后，舜**公司即通知海**公司付款，但海**公司未能履行，后在60日的展期内仍未完成付款提货的义务。经舜**公司多次催告，至今未付，给舜**公司造成巨大损失。据此，请求判令：1、海**公司继续履行三份《委托代理进口协议》；2、海**公司支付剩余货款、税金、代理费、商检查验费、清**输费用、出入库费，合计14073671.92元；3、海**公司支付垫付款利息、仓储费（暂计算至起诉之日，请求判令至实际给付之日止）合计1313211.724元；4、海**公司承担违约金459432.77元；5、海**公司承担本案的全部诉讼费用。本案审理过程中，鉴于海**公司要求解除合同，明确表示不予履行提货义务，舜**公司遂转售了货物，并变更其反诉请求为：1、判令海**公司支付舜**公司三份《委托代理进口协议》解除后的各项损失合计10102310.99元（包括货款、进口关税、进口增值税、代理费、清**输费、THC及港口费用、银行费用、商检查验费、货款垫付利息、承兑汇票贴现利息、堆存费、入库出库费等，详见损失清单）；2、海**公司承担本案全部诉讼费用。舜**公司后进一步调整损失清单，不再主张商检查验费、THC及港口费用和银行费用，增加了开票金额0.2%的增值税开票费和3吨货损，最终确定损失金额9745747.74元（详见最终确定的损失清单）。

海**公司针对舜**公司的反诉答辩称：一、舜**公司所诉不实。第一批货物到港后，海**公司接舜**公司的付款通知后不是未履行，而只是迟延履行，且多付了689910.25元货款，但舜**公司却拒绝海**公司的提货申请。舜**公司又两次通知海**公司支付第二、三批货款，此催款通知是舜**公司在欺骗海**公司，实际上第二、三批货物根本就没有到港。二、由于舜**公司拒绝海**公司的提货申请，给海**公司造成巨大损失，后又欺骗海**公司付款，舜**公司上述行为足以使合同目的不能实现，根据合同法的规定，海**公司可以解除合同。三、由于合同解除的原因在于舜**公司，因此给海**公司造成的损失应由舜**公司赔偿，包括多付货款、税金、多支付的保证金及合同可得利益。四、舜**公司诉请要求支付违约金并赔偿损失属于重复主张。对海**公司迟延支付第一批货款给对方造成的损失包括仓储费用等海**公司应当承担，但之后的费用是舜**公司造成的，应由其自行承担。

根据诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一、舜**公司是否存在违约行为，是否应当向海**公司返还货款；二、海**公司是否存在违约行为，是否应当向舜**公司承担违约损害赔偿责任以及具体数额如何确定。

本院查明

本院经审理查明：

2011年3月25日，海**公司（委托方）和舜**公司（受托方）签订了第一份《委托代理进口协议》，协议编号为：11MCD（3）-77000168-HT（以下简称168协议），合同主要内容为：委托方和受托方……就委托方委托受托方以受托方名义为委托方代理进口德国撒斯特产，牌号为SW85钢材事宜，经双方协商一致，达成如下协议，双方承诺共同遵守：一、词语定义1.……2.进口合同：是指经受托方与SA**HL公司签署并生效的11-MCD（3）-7700168号钢材进口合同以及经双方书面确认的补充合同。……二、委托进口货物1.商品名称：SW85切割线盘元2.产地：德国3.数量：300MT（以实际装船数量为准）4.单价：EUR1400／MT5：总金额：EUR420，000.006.质量标准、交货期限、包装、成交方式以11-MCD（3）-7700168号进口合同为准7.到港口：根据外合同进度（不可抗拒力除外）。三、委托方权利和义务1.委托方*意并授权受托方以受托方的名义全权代理委托方与外商签订的11-MCD（3）-7700168进口合同是本协议不可分割的一部分；委托方完全确认该进口合同的全部内容，……2.受托方办理履行进口合同所需的开立信用证、赎单、海关报关、海关报检及货物运输等事宜，全部费用均由委托方承担并按照本协议的规定当即支付。3.因委托方的责任导致本协议不能履行或因委托方不履行本协议规定的义务导致进口合同不能履行、不能完全履行，延迟履行或履行不符合约定条件的，委托方应赔偿受托方代理费、银行开证手续费、银行承兑费、利息及其它实际发生的损失及相关费用。同时委托方承担由此给受托方造成的在11-MCD（3）-7700168号进口合同执行过程中产生的违约责任。……四、受托方的权利和义务……五、保证金、代理费结算及支付方式1.双方约定为委托方应在本协议签订后的三个工作日内向受托方支付开证总金额20%的开证保证金，共计77.7万人民币（按人民币9.25元折合1欧元的汇率计算），……2.委托方*意向受托方支付信用证付*（CIF）总金额1%的代理费，此款在支付余款时付清，此代理费不含受托方实际发生的银行费用，受托方在执行本协议的过程中所产生的所有银行费用均由委托方承担并在最终清算时付清。3.最终结算时，欧元兑换人民币汇率按照受托方对外付*日汇率计算，多退少补，如委托方需要开证后锁定欧元汇率则按双方书面确认为准。4.本业务结算后受托方向委托方开具17%增值税发票，开具全额增值税发票发生的税费（0.2%）由委托方承担并加进发票中。六、货款结算及支付方式……2.受托方在收外商装货通知后即通知委托方支付，委托方在自收到到货通知之日起三个工作日内向受托方支付此批货物的全部剩余货款。否则视同委托方放弃此批货物，受托方有权即刻处理货物，同时罚没委托方所支付的开证保证金归受托方所有，同时向受托方支付合同金额2%的违约金。保证金作为优先补偿，不足以弥补受托方损失的，受托方有权要求委托方赔偿，委托方对此条款内容确认无误。3.货款按照11-MCD（3）-7700168号进口合同约定的单价和实际装运数量结算，汇率按照双方相关约定。七、其他费用结算及支付方式1.受托方为履行本代理协议项下的进口业务过程中所产生的银行开证、议付、承兑等费用和银行押汇利息及海关报关、港口卸货、商检、进口关税增值税、港口堆存费用、所有货代费用等全部由委托方承担。受托方产生的上述费用，委托方应随余款一同支付给受托方。2.进口关税及进口增值税等须在货物到达卸货港后报关前3个工作日内由委托方支付给受托方（现汇），由受托方支付给海关或货代。……八、货物交付……九、货物的检验、索赔方式……十、其他约定……3.代理费：合同金额1%（合同金额u003d装船数量单价锁定欧元汇率）关税：合同金额3%商检、查验：合同金额0.15%增值税开票费：开票金额0.2%银行费用：合同金额0.15%THC及港口费用950元／柜清关运输费用：EUR30／MT因委托方的原因造成的滞期费等费用受托方不予承担。……

2011年3月28日，江苏汉**有限公司（以下简称汉**公司）与SAARSTAHLAG（下称撒**铁集团）签订编号为11MCD（3）-77000168的买卖合同（以下简称168进口合同），购买300吨单价为1400欧元的SW85切割线盘元，数量允许10%以内的溢出或短少，交货期2011年5月31日，目的口岸张家港，标签（唛头）注明“JIANGSUHIGHADVANCEDNEWMATERIAL（海**公司的英文名称）ZHANGJIAGANGSW855.5MMHEATNO.COILWEIGHTSAARSTAHLMADEINGERMANY”。

2011年4月7日，海**公司（委托方）和舜**公司（受托方）签订第二份《委托代理进口协议》，协议编号为11MCD（3）-77000172-HT（以下简称172协议），除对应的进口合同编号为11MCD（3）-77000172号、委托进口货物数量为750吨、单价为1450欧元／吨、总金额为1087500.00欧元、开证保证金为204.45万元人民币外，其他协议内容同前述168协议内容。

同日，舜**公司与撒**铁集团签订编号为11MCD（3）-77000172的买卖合同（以下简称172进口合同），购买750吨单价为1450欧元的SW85切割线盘元，数量允许10%以内的溢出或短少，交货期2011年6月30日，目的口岸张家港，标签（唛头）注明“JIANGSUHIGHADVANCEDNEWMATERIAL（海**公司的英文名称）ZHANGJIAGANGSW855.5MMHEATNO.COILWEIGHTSAARSTAHLMADEINGERMANY”。

2011年4月15日，海**公司在欧元锁汇确认书上签章，确认168协议项下的外汇货款欧元汇率锁定为9.4994元。

2011年4月26日，海**公司在欧元锁汇确认书上签章，确认172协议项下的外汇货款欧元汇率锁定为9.5156元。

168协议项下提单号为DE1726612，银行到单日为2011年6月1日。

2011年6月2日，舜**公司向海**公司发出关于168协议的付款通知，载明合同数量为300吨，到货数量为284.82吨，海**公司需支付费用合计为3，787，866.75元，海**公司已付保证金777，777.00元，应付3，010，089.75元，舜**公司将在6月8日之前对外付汇。

2011年6月8日，汉**公司和撒**铁集团签订备忘录一份，主要内容为：鉴于双方签订的168进口合同，现由于最终用户海**公司未按约定时间向买方汉**公司支付货款，买方作为进口代理方，被动造成资金占用及风险存在。经双方协商，同意以下条款：（1）买方延期90天支付货款，延期自提单签发日起至2011年8月12日。卖方暂按6.5%／年向买方收取延期利率，最终结算以海**公司实际支付为准，但不得低于暂定利率。（2）卖方同意买方暂时按照1355欧元／吨支付合同项下货款，剩余部分待海**公司付款提毕货物后，由买方支付给卖方。（3）利息及余款45欧元／吨的支付时间不得晚于海**公司提毕货物后5个工作日。（4）上述条款之内容不可再次延期及调整。

172协议项下提单号为DE1731452，银行到单日为2011年6月9日。

2011年6月12日，舜**公司和撒**铁集团就172进口合同签订备忘录一份，内容除支付货款时间延期至2011年8月26日、卖方同意买方暂时按照1405欧元／吨支付合同项下货款外，其他同前述168进口合同的备忘录。

2011年6月14日，舜**公司向海**公司发出关于172协议的付款通知，内容为：“关于贵我双方签订的11MCD（3）-77000172-HT号协议，信息如下：已到货：实际装船数量：807.826吨实际到单金额EUR1，171，347.7付汇日：2011-6-14预计的到港日期为2011年7月20日，预计清关时间为到港后7天。欧元卖出价按照贵司锁定9.5156计，货款折合人民币共计11，146，076.17贵司已支付保证金：RMB216.9万贵司需支付我司货款：RMB8，977，076.17烦请贵司即使支付我司货款，以便我司及时安排对外付汇事宜！”

2011年6月14日，海**公司（委托方）和舜**公司（受托方）签订168协议的补充协议和172协议的补充协议，约定：由于委托方资金周转原因，现不能履行原先协议上的部分内容，经双方协商一致，特作补充协议如下，双方承诺共同遵守：一、……二、补充内容（本条款的规定只适用于分批提货的情况，否则将按照本协议中的其他相应条款的规定执行）（一）若委托方*进行分批付款提货（仓库自*），在取得受托方同意后，委托方可进行分批提货操作。按照以下本条款的规定执行，否则，按照原协议其他条款执行。1.受托方同意委托方分批提货，每次提货前委托方须提供具体的提货申请，并按付汇日汇率或者受托方锁定的汇率支付该批全部货款。受托方收到上述货款和提货申请单后向委托方开具提货单，委托方凭此提货单至受托方仓库提货。2.……受托方垫付的货款、税金、清关运输费用及本协议第八款第一条所列明的其他费用按照中**银行一年期贷款利率上浮20%（360天），起息日自银行到单日起计，以委托方付款日为计息终了日（付款日不计利息），利息按日收取，受托方允许委托方分批付款提货。分批提货时，该批货款所涉及利息以该批货款付款日为计息终了日（付款日不计利息），保证金作为最后一批货物的货款冲抵。委托方自起息日起60天之内应支付受托方所垫付的所有的款项，若60天内未支付，委托方仍未支付受托方所垫付的全部的款项，则受托方有权即刻处理货物，同时罚没委托方所支付的开证保证金归受托方所有，同时向受托方支付合同金额2%的违约金。保证金作为有限补偿，不足以弥补受托方损失的，受托方有权要求委托方赔偿，委托方对此条款内容确认无误。3.……仓储过程中委托方*支付仓储费用：1）入库出库费：20元／吨＊22）堆存费：0.30元／（吨?天）……

2011年6月27日，舜**公司与撒**铁集团签订编号为11MCD（3）-77000179的买卖合同，购买150吨单价为1480欧元的SW85切割线盘元，数量允许10%以内的溢出或短少，交货期2011年10月31日，目的口岸上海港，标签（唛头）注明“JIANGSUSAINTY（舜**公司英文名称）SHANGHAISW855.5MMHEATNO.COILWEIGHTSAARSTAHLMADEINGERMANY”。

2011年7月11日，海**公司（委托方）和舜**公司（受托方）签订第三份《委托代理进口协议》，协议编号为11MCD（3）-77000179-HDWS（以下简称179协议），除进口合同编号为11MCD（3）-77000179号、委托进口货物数量为150吨、单价为1480欧元／吨、总金额为222000.00欧元、开证保证金为40.9万元人民币（按人民币9.22元折合1欧元的汇率计算）外，其他协议内容同前述168协议。

2011年7月18日，168协议DE1726612提单项下284.82吨货物清关后入库。

2011年8月3日，172协议DE1731452提单项下733.826吨货物清关后入库。

179协议项下提单号为EGLV560100205718，银行到单日为2011年9月2日。

2011年9月5日，舜**公司和撒**铁集团就179进口合同签订备忘录一份，内容除支付货款时间延期至2011年11月24日、卖方同意买方暂时按照1320欧元／吨支付合同项下货款、余款160欧元／吨的支付时间不得晚于海**公司提货后5个工作日外，其他内容同前述168进口合同的备忘录。

2011年9月15日，舜**公司向海**公司发出关于179协议付款通知，载明合同数量为150吨，到货数量为157吨，海**公司需支付费用合计为1，885，884.00元，海**公司已付保证金400，000.00元，应付1，485，884.00元，请海**公司尽快支付余款，舜**公司将安排对外付汇，并尽快锁定汇率，货物预计于9月20日到港。

2011年9月21日，舜**公司将EGLV560100205718提单项下货物从上海港转运到张家港，并于9月22日入库。

2011年10月8日，海**公司向舜**公司支付货款320万元。

海**公司出具标称时间为2011年10月18日的提货申请，内容为：“江苏舜**限公司：关于我司委托贵公司进口的284.82吨SW85切割线盘元，现我司要求向贵公司申请提上述全部货物，请贵公司及时足量发货。”

2011年11月15日，海**公司向舜**公司交付票面金额合计为50万元的承兑汇票3张。

同日，汉**公司向江苏众**限公司张家港分公司发出送货通知单，通知该公司将委托该公司报关的284.82吨SW85切割线盘元中的12卷、重量30吨送至海**公司。

2011年12月15日，舜**公司向海**公司发出三份付款通知，要求海**公司履行三份《委托代理进口协议》，尽快支付剩余货款。其中，168协议的付款通知载明合同数量为300吨，到货数量为284.82吨，海**公司需支付费用合计为5010394.51元，海**公司已付保证金777000元，税款663255元，货款320万元及50万元承兑汇票，多付款项129860.49元放入172协议；172协议的付款通知载明合同数量为750吨，到货数量为807.826吨，海**公司需支付费用合计为12652343.29元，海**公司已付保证金2044500元，货款129860.49元；179协议的付款通知载明合同数量为150吨，到货数量为157吨，海**公司需支付费用合计为2640364.93元，海**公司已付保证金4000000元。

2013年1月21日，本院组织海**公司和舜**公司代理人至存放涉案货物的张家港保税港区第4仓库（苏*集装箱码头）和张家**有限公司仓库进行现场勘验，尚有493卷货物堆存，每卷质量约2.5吨，货物包装上的标签均注明“JIANGSUHIGHADVANCEDNEWMATERIALZHANGJIAGANGSW855.5MMHEATNO.COILWEIGHTSAARSTAHLMADEINGERMANY”或“JIANGSUSAINTYSHANGHAISW855.5MMHEATNO.COILWEIGHTSAARSTAHLMADEINGERMANY”，与舜**公司与撒**铁集团签订的买卖合同上载明的标签一致。

2013年1月21日，舜**公司与苏*（张家港）**有限公司（以下简称苏*公司）签订《撒斯特钢材订购协议》一份，约定苏*公司以含17%增值税的含税价5600元／吨的价格购买舜**公司存放于张家港仓库的SW85切割线盘元1200吨＋／-5%（按最终实际提货量为准），付款方式为不超过六个月的银行承兑汇票。后苏*公司陆续提货，至舜**公司变更反诉请求前，苏*公司实际提货共1161吨，向舜**公司支付了票面金额合计为6500323元的银行承兑汇票。现张家港仓库中尚有56.324吨货物未能售出。

另查明：

舜**公司在履行168协议过程中已支付或产生以下各项费用：2011年8月12日付汇385931.10欧元（284.82吨1355欧元，余款45欧元／吨应付而未付），按交割利率9.2273计算为人民币3561102.04元，按双方当事人锁定汇率9.4994计算为人民币3666113.89元；缴纳进口关税180318.6元、进口增值税643737.4元；支付清关运输费用53611元、出入库费5126.76元、仓储费75708.7元。

舜**公司在履行172协议过程中已支付或产生以下各项费用：对于DE1731452提单项下的733.826吨货物，2011年8月26日付汇1031025.53欧元（733.826吨1405欧元，余款45欧元／吨应付而未付），按交割利率9.4459计算为人民币9738964.054元，按双方当事人锁定利率9.5156计算为人民币9810826.533元；缴纳进口关税481726.05元、进口增值税1719762元；支付清关运输费用135186元、出入库费13208.87元、仓储费123285.62元。对于与179协议项下EGLV560100205718提单一起到港的74吨货物的货款，2011年11月14日付汇97680欧元（74吨1320欧元，余款160欧元／吨应付而未付），按交割利率8.7304计算为人民币852785.47元，按双方当事人锁定利率9.5156计算为人民币929483.81元；缴纳进口关税44912.77元、进口增值税160338.59元；支付清关运输费用25046.55元、出入库费1332元、仓储费11743.8元。

舜**公司在履行179协议过程中已支付或产生以下各项费用：2011年11月14日付汇207240欧元（157吨1320欧元，余款160欧元／吨应付而未付），交割汇率8.7304，换算为人民币1809288.1元；缴纳进口关税95287.91元、进口增值税340177.83元；支付清关运输费用53615.66元、出入库费2826元、仓储费26600.97元。

还查明：舜**公司与汉唐**关联公司，两公司的法定代表人均为叶**，汉唐集团司系舜**公司的控股股东。涉案168协议项下与外方签订买卖合同、付款等流程使用了汉**公司的名义，汉**公司和舜**公司确认此单贸易的一切权利义务均应由舜**公司享有或负担。

又查明：2012年2月24日，海**公司的企业名称由江苏海**料有限公司更名为江苏海**有限公司。

关于上述事实，双方存在以下争议：

一、海**公司在诉状中主张舜**公司未能为其代理进口172协议和179协议项下货物，构成违约，即否认DE1731452提单项下货物和EGLV560100205718提单项下货物系舜**公司为海**公司所代理进口。在本院组织双方当事人对堆存货物进行勘验后，海**公司在庭审中进一步修正其主张，认可舜**公司为其代理进口了172协议项下货物733.826吨，但否认为其代理进口179协议项下货物，即EGLV560100205718提单项下货物并非舜**公司为履行179协议所进口，而是舜**公司为其他公司代理进口，更不认可EGLV560100205718提单中的74吨货物系172协议项下货物。舜**公司陈述，EGLV560100205718提单项下货物共295.23吨，其中179协议项下157吨、172协议项下补货74吨，其余货物为舜**公司为其他厂家代理进口，因此172协议项下实际到货数量为807.826吨，包括第二批到港的DE1731452提单项下的733.826吨和第三批到港的EGLV560100205718提单项下的74吨。关于为何第三批到港货物中有74吨是172协议补货，舜**公司进一步解释称，涉案代理进口的SW85切割盘元系切割线专用盘元，用途是将加工为切割钢丝用于光伏行业原料硅片的切割，而国内生产切割钢丝所用的切割线专用盘元目前只能依赖进口，全球只有德国**铁集团、日**制钢和日**铁住金可以生产，而本案双方当事人签订合同时正值2011年3月日本发生大地震，日本产的切割盘元难以进口，导致涉案德国撒斯特产切割盘元的价格上涨较快，海**公司遂与撒**铁集团驻上海办事处联系要求多加货，但因第三批货（即179协议）比较紧张，撒**铁集团遂承诺按照172协议的上限交货，即最多溢出合同数量750吨的10%。舜**公司就其该主张提供了撒**铁集团出具的说明，内容为“我方在此证明：在提单号560100205718项下共计12个集装箱，其中3个集装箱（集装箱号：EMCU985542、EISU1604242、EISU9869318）属于合同号11MCD93）-77000172项下的货物；其余货物属于合同号11MCD（3）-77000179。”海**公司对该说明的真实性、合法性不予认可，同时认为即使属实，但说明内容与实际不符，EGLV560100205718提单项下货物共295.23吨，除去74吨，余221.23吨，与179协议约定的数量不符。

二、舜**公司主张其于2011年6月2日、6月14日和9月15日分别通过传真向海**公司发出了关于三份委托代理进口协议的付款通知，后因海**公司迟迟未付款又通过邮寄的方式于2011年10月和2012年初向海**公司邮寄了三份协议的催款函。海**公司仅认可收到2011年6月2日关于168协议的付款通知、2011年10月份和2011年12月15日的三份协议付款通知。

三、海**公司在第一次庭审中主张其通过传真的方式于2011年10月18日向舜**公司发出关于168协议项下284.82吨货物的提货申请，在之后的庭审中海**公司主张其系通过业务员到舜**公司找到其业务经理刘*当面递交。舜**公司否认收到该提货申请，并主张其于2011年11月15日向海**公司发货30吨并非基于该提货申请，而是海**公司与其口头磋商申请少量发货进行试生产调试，故其在海**公司支付50万元承兑汇票的当日相应发货30吨。

关于争议事实，本院认为：

一、海**公司关于舜**公司没有为其代理进口179协议项下货物，EGLV560100205718提单中的74吨货物也并非172协议项下货物的主张不能成立，舜**公司为海**公司代理进口的172协议实际到货数量为807.826吨，包括DE1731452提单733.826吨和与179协议项下157吨货物一起到港的EGLV560100205718提单中的74吨。理由是：舜**公司全权代理海**公司与撒**铁集团签订的179进口合同是179协议不可分割的一部分，且海**公司完全确认该进口合同的内容，而该进口合同中载明的货物包装标签与EGLV560100205718海运提单中的包装标签一致，与张家港仓库中堆存货物的包装标签也一致。此外，舜**公司通过招商银行向撒**铁集团支付货款，招商银行出具的借记通知上不仅载明了进口合同号11MCD（3）-77000179，还载明了信用证号，与EGLV560100205718海运提单中载明的信用证号一致。结合撒**铁集团出具的说明，能够形成证据锁链，证明EGLV560100205718海运提单项下货物系舜**公司为履行172协议和179协议为海**公司代理进口，该海运提单项下货物中包含179协议项下157吨和172协议项下补货74吨。

二、舜**公司主张其于2011年6月14日和9月15日分别通过传真方式向海**公司发出了关于172协议和179协议付款通知的事实成立。理由是：海**公司认可其收到了舜**公司于2011年6月2日（168协议银行到单日的后一日）通过传真方式向其发送的关于168协议的付款通知，而在付汇日6月8日届满前海**公司未能支付货款，舜**公司遂与撒**铁集团在当日就168进口合同签订备忘录，约定延期付款，舜**公司与海**公司更于6月14日签订了168协议的补充协议，约定展期60日、分批提货等内容。但同日双方还就172协议签订了同样内容的补充协议，而172协议银行到单日为6月9日，如果海**公司没有在6月14日前收到172协议的付款通知，则双方不会在6月14日就172协议签订展期60日的补充协议。如果海**公司没有在收到6月14日和9月15日两份付款通知后未能及时付款，舜**公司也不会就此与撒**铁集团分别就172进口合同和179进口合同签订延期付款备忘录。因此，舜**公司关于其于6月14日、9月15日通过传真方式向海**公司发送172协议和179协议付款通知的主张符合常理及双方的交易惯例。6月14日172协议付款通知中已明确载明合同数量750吨、到货数量807.826吨，而彼时与第三批EGLV560100205718海运提单一起到港的补货74吨尚未到港，更加印证舜**公司关于172协议实际到货数量为807.826吨而非733.826吨的主张。

三、海**公司主张其于2011年10月18日向舜**公司发出关于168协议项下284.82吨货物的提货申请，但在第一次庭审中陈**通过传真发送，在之后的庭审中又主张是工作人员直接到舜**公司交给经办人刘*，其陈述不稳定，且缺乏证据证明，故不应予以采信。此外，舜**公司在2011年11月15日海**公司向其交付50万元承兑汇票的当日即向海**公司发货30吨，而30吨货物的货款加各项税费与50万元基本接近，因此，舜**公司关于其发货30吨系基于海**公司需要少量货物进行试生产的口头磋商的陈述更符合常理，应予采信。

关于本案的争议焦点，本院认为：

海**公司与舜**公司签订的三份《委托代理进口协议》系双方真实意思表示，且协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，协议双方当事人均应恪守。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”海**公司作为委托人，基于法律赋予的法定解除权，可以解除与受托人舜**公司的委托合同关系，但如该解除行为给舜**公司造成损失，海**公司依法应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如协议双方当事人在履约过程中存在违约行为，仍应各自承担相应的损失赔偿责任。

一、关于舜天汉唐公司是否存在违约行为

海**公司主张虽然其未能按照168协议及补充协议的约定按期付款提货，违约在先，但舜**公司在海**公司足额付清168协议项下所有款项后未足额发货，仅发货30吨，构成违约；此外，舜**公司未能为其代理进口179协议项下货物，也构成违约。舜**公司则认为海**公司付款时补充协议约定的展期业已届满，海**公司分批提货已无合同依据，更为重要的是，此时三份协议项下货物已全部到港，按照协议约定，海**公司理应支付舜**公司在三份协议项下垫付的所有费用后才能提货，因此舜**公司拒绝发货不构成违约；此外，海**公司主张舜**公司未为其代理进口179项下货物不能成立，舜**公司已举证证明EGLV560100205718提单项下货物即包含179协议项下货物。

本院认为

本院认为，关于舜**公司是否履行了179协议，在前述事实认定部分已结合证据作出分析认定，故舜**公司在履行179协议过程中不存在违约行为，在此不再赘述。但舜**公司在海**公司付款320万元并交付承兑汇票50万元后仅发货30吨的行为系履行168协议不当，构成违约。理由如下：海**公司在2011年10月8日向舜**公司付款320万元并在11月15日交付承兑汇票50万元，此时168、172补充协议约定的分期提货的展期和179协议的付**均已届满，因此，海**公司未按期付款提货，构成违约，舜**公司在海**公司提货时有权拒绝其相应的履行要求，如要求海**公司承担逾期付款造成的各项损失等。但舜**公司在未要求解除合同的情况下，其仍应按照约定在海**公司足额支付货款及各项税费等款项后及时发货，拒不发货应认定其构成违约。虽然海**公司未明确该笔款项指向的是哪一协议项下货物，但按照一般的交易惯例，该笔款项应系支付第一批168协议项下货款及各项税费，如有余额则计入172协议。对此，舜**公司2011年12月15日向海**公司发出的三份付款通知也能够反映，舜**公司在付款通知中也明确将海**公司已付的款项算作168协议项下付款，即使完全按照舜**公司的计算方法，在扣除货款、税金、各项费用、垫付利息、承兑贴息、开票费等后，仍然多余129860.49元。虽然海**公司付款时三批货物的付**均早已届至，但三份协议系各自独立的协议，舜**公司不能以海**公司未按期履行172、179协议为由拒绝发货。因此，海**公司至2011年11月15日已全部付清168协议项下货款及其他全部费用，故舜**公司至迟应于次日向海**公司发送168协议项下全部货物，而舜**公司仅发货30吨，应认定其构成违约，该批应发而未发的货物在舜**公司掌控期间因市场等因素大幅贬值，转售后的差价损失及期间的仓储费用等应由其自行承担。退一步讲，即使作为守约方，从防止仓储、贬值等损失扩大的角度出发，舜**公司也应在收到款项后及时足量发货。该批货物在此后因市场等因素大幅贬值，转售后的差价损失应系舜**公司自行扩大的损失，也应由舜**公司承担。

二、关于海**公司是否存在违约行为以及应当如何承担损失赔偿责任

本院认为，据本案查明的事实，海**公司没有按照三份协议及两份补充协议的约定按期付款提货，已构成违约，应当承担相应的赔偿责任。关于损失赔偿的范围和具体数额，因三份协议的履行情况各有不同，故应分别计算。

1、关于168协议中海**公司应当承担的损失赔偿责任范围及损失赔偿具体数额

海**公司在168协议履行过程中存在逾期付款的违约行为，应承担相应的违约责任，除支付已发货的30吨货物货款及对应的各项税费，还应赔偿168协议项下284.82吨货物到港后2011年7月18日至2011年11月15日的仓储费用、垫款利息等损失。又因舜**公司已完成代理进口业务，故海**公司还应赔偿代理费损失。本案中，海**公司诉请要求将其已付的3700000元货款扣除已发货的30吨货物货款后予以返还，在168协议解除的情况下，对此应予支持，舜**公司应在扣除上述海**公司应承担的各项费用后向海**公司退还剩余货款。海**公司应承担的各项费用如下：货款398974.8元（30MTEUR14009.4994u003d￥398974.8），进口关税18992.9元（30MT／284.82MT￥180318.6u003d￥18992.9），进口增值税67804.66元（30MT／284.82MT￥643737.4u003d￥67804.66），清关运输费5646.83元（30MT／284.82MT￥53611u003d￥5646.83），入库费2563.38元（￥5126.76／2u003d￥2563.38），出库费270元（30MT／284.82MT￥5126.76／2u003d￥270），2011年7月18日至2011年11月15日的仓储费10338.97元（284.82MT￥0.3／MT121u003d￥10338.97），垫款利息67953.59元（［货款￥3787866.75-保证金￥777000）6.5%／360125天u003d￥67953.59），代理费3989.75元（￥398974.81%u003d￥3989.75）。关于垫款利息，舜**公司主张按照补充协议的约定自银行到单日起按银行同期贷款利率上浮20%计算，但补充协议约定只适用于分批提货的情况，否则按原协议其他条款执行，故舜**公司的主张无合同依据，不予支持，但舜**公司与撒**铁集团签订的备忘录约定舜**公司应最低按照年利率6.5%向撒**铁集团支付延期利息，故海**公司亦应按此利率承担垫付款利息，按照舜**公司主张的垫付期间2011年6月5日至2011年10月8日计算125天应为67953.59元。舜**公司主张50万承兑汇票按照年利率10%计算贴现利息，无合同和法律依据，不予支持。舜**公司主张的增值税开票费，因合同解除，故没有发生，亦不予支持。上述各项费用合计576535元（取整），海**公司已付168协议货款3700000元，因此，舜**公司应当向海**公司返还168协议项下货款3123465元。

2、关于172、179协议中海**公司应当承担的损失赔偿责任范围及损失赔偿具体数额

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，海**公司在168协议履行过程中逾期付款提货构成违约，应对损失承担责任，但舜**公司在海**公司违约后也有义务采取适当措施防止损失的扩大。涉案代理进口的商品切割线专用盘*是生产光伏产业晶硅切割线的原料，切割线则是生产光伏产业晶硅片的重要材料，是光伏产业链上的两个重要组成环节。目前国内切割线生产企业所用切割线盘*基本依赖自德国和日本进口，以日本产品为主，而自2011年下半年起，受全球光伏行业低迷的影响，国内光伏产业呈现急剧下滑态势，大量切割线生产厂家停产或大幅减产，导致切割线盘*的价格也一路走低，急剧下跌。至2013年1月，舜**公司向苏**司转售货物的价格5600元／吨仅为进口价格（含关税、增值税等）的约三分之一。经本院走访调查，即使不考虑涉案切割线盘*在仓库长时间存放的因素，舜**公司转售货物的价格也与市场价格基本相符，因此货物本身急剧贬值导致的损失巨大。而双方当事人在三份协议中均约定如海**公司未能按期付款，视为放弃此批货物，舜**公司有权即刻处理货物。补充协议中也约定，在分批提货的展期60日届满后，舜**公司有权即刻处理货物。作为专业的进出口代理商，舜**公司对于涉案代理进口的货物德**特产SW85切割线盘*的市场价格的波动应具有高于一般商事主体的敏感性。海**公司未能按期支付货款，舜**公司应在付款期届满后的合理期限内，采取合理的措施处理转售该批货物，以防止损失的扩大，而舜**公司没有提供证据证明其在海**公司提起本案诉讼前已采取了合理措施避免损失扩大，至该批货物转售时，最终售价与进口价格相差较大，造成巨大损失。对此，舜**公司应当对扩大的损失承担责任。但鉴于涉案SW85切割线盘*在国内公开市场无流通，故对于该产品自舜**公司理应采取措施的合理期限至该批货物实际转售时的价值走势无法准确查明，因此，无法准确计算舜**公司自行扩大的损失数额，在此情况下，应当根据双方当事人的过错程度，结合本院经调查了解的涉案切割盘*的价格的大概走势，酌情确定损失的分担。根据调查情况，鉴于国内光伏行业市场突然停滞下滑，切割线生产厂家本身普遍库存处于饱和状态，而光伏行业的持续低迷导致切割线盘*在国内市场转售非常困难，此外，德**特产切割线盘*与日本产同类产品相较质量略次，导致涉案产品转售更为困难，海**公司也未能找到出价更高的买家，因此，本院酌情确定由舜**公司对涉案货物长期未能转售及贬值造成的损失承担30%的责任。

172协议项下各项损失数额如下：货款11146076.17元（807.826MTEUR14509.5156u003d￥11146076.17），进口关税526638.82元，进口增值税1880100.59元、清关运输费160232.55元、出入库费14540.87元、仓储费135029.42元，代理费111460.76元，垫款利息1358940.26元（［货款￥11146076.17-已付保证金￥2044500＋税金￥2406739.41］6.5%／360654天u003d￥1358940.26，自2011年6月14日计算至2013年3月29日舜**公司变更反诉请求之日），上述各项合计15333019.44元，扣除转售货款4523825.6元（807.826MT￥5600u003d￥4523825.6），172协议项下损失为10809193.84元。上述各项损失中，代理费损失111460.76元，清关运输费160232.55元，出入库费14540.87元，计算至2011年11月15日合理期限内的仓储费用24094.17元（733.826MT￥0.3104天＋74MT￥0.354天u003d￥24094.17），计算至2011年11月15日合理期限内的垫款利息319995.11元（［￥11146076.17-￥2044500＋￥2406739.41］6.5%／360154天u003d￥319995.11），合计630323.46元，与舜**公司未能及时转售造成扩大损失无因果关系，故应全额由海**公司承担，剩余部分损失10178870.38元应由海**公司承担70%的赔偿责任，即7125209.27元。综上，海**公司应赔偿舜**公司172协议项下损失7755533元（取整，￥630323.46＋￥10178870.30.7u003d￥7755532.67）。

179协议项下各项损失数额如下：货款2028595.74元（157MTEUR14808.7304u003d￥2028595.74），进口关税340177.83元，进口增值税95287.91元、清关运输费用53615.66元、出入库费2826元、仓储费26600.97元，代理费20285.96元，垫款利息198264.57元（［货款￥2028595.74-已付保证金￥400000＋税金￥435465.74］6.5%／360532天u003d￥198264.57，自2011年10月14日计算至2013年3月29日舜**公司变更反诉请求之日），上述各项合计2765654.64元，扣除转售货款及未转售货物价值合计879200元（157MT￥5600u003d￥879200；需要说明的是，157吨货物并未全部转售，但舜**公司同意对该部分货物按照其转售苏**司的单价5600元／吨计算现有价值，系对其自身权利的处分，应予支持；舜**公司主张的3吨货损未提供证据证明，故不予采信），179协议项下损失为1886454.64元。上述各项损失中，代理费损失20285.96元，清关运输费53615.66元，出入库费2826元，计算至2011年11月15日合理期限内的仓储费用2543.4元（157MT￥0.354天u003d￥2543.4），计算至2011年11月15日合理期限内的垫款利息11925.69元（［￥2028595.74-￥400000＋￥435465.74］6.5%／36032天u003d￥11925.68855），合计91196.71元，与舜**公司未能及时转售造成扩大损失无因果关系，故应全额由海**公司承担，剩余部分损失1795257.94元，应由海**公司承担70%的赔偿责任，即1256680.56元。综上，海**公司应赔偿舜**公司179协议项下损失1347877元（取整，￥91196.71＋￥1795257.940.7u003d￥1347877.26）。

综上所述，舜**公司在168协议履行过程中存在违约行为，应当承担违约责任，168协议项下货物贬值及仓储等损失均应由其自行承担；海**公司在168协议履行过程中也存在违约行为，除应支付已发货的30吨货款及对应的各项税费，还应承担逾期提货造成仓储费和垫付款利息损失；两相抵扣，舜**公司应向海**公司返还168协议项下货款3123465元。海**公司在172、179协议履行过程中违约，应承担损失赔偿责任，但舜**公司未能采取适当措施，防止损失扩大，应自行承担部分责任。因货物在合理期限内的市场价值无法查清，根据过错程度、转售难度等酌情确定舜**公司对未能及时转售造成的货物贬值损失、仓储损失、垫付款利息损失等自行承担30%的责任。海**公司应当赔偿舜**公司172协议项下损失7755533元，179协议项下损失1347877元，扣除海**公司已付保证金3221500元和税款663255元，海**公司还应赔偿舜**公司损失5218655元。与舜**公司应向海**公司返还的货款3123465元冲抵后，海**公司还应向舜**公司支付2095190元。本案调解不成，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第四百一十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除双方之间签订的三份《委托代理进口协议》；

二、被告江**有限公司向原告江苏海**有限公司返还货款3123465元；

三、反诉被告江苏海**有限公司向反诉原告江苏舜**限公司赔偿各项损失5218655元；

上述二、三项给付义务均于本判决生效后十日内履行，相互冲抵后，江苏海**有限公司应向江苏舜**限公司支付2095190元。

四、驳回原告江苏海**有限公司其他本诉请求；

五、驳回反诉原告江苏舜**限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费33208元，由原告江**料有限公司负担1420元，被告江**有限公司负担31788元；反诉案件受理费80020元，由反诉原告江苏舜**限公司负担31690元，反诉被告江苏海**有限公司负担48330元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。按照《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行及账号：中国农**西路支行，10-113301040002475。

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裁判日期

二〇一四年四月十日