桐乡市**限公司、嘉兴良**份有限公司与嘉兴**有限公司进出口代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人桐乡市**限公司（以下简称亚**司）因与被上诉人**股份有限公司（以下简称良友公司）、原审被告嘉兴**有限公司（以下简称日辉公司）进出口代理合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年5月5日，良**司与日**司签订出口协议书1份，约定日**司委托良**司代理出口事项，协议有效期为2010年5月5日至2010年12月30日止。2010年5月31日，良**司与日**司、亚**司签订预付协议书1份，约定良**司作为日**司的出口商，为确保出口合约项下的产品按时保质交货出运，良**司同意先支付预付款67万元给日**司使用；协议书第一条约定预付时间为2010年6月1日至2010年9月1日止，月利息为9‰；协议书第二条约定预付款还款时间为预付款支付次日起70天内，以现款归还或以出口货物收汇后的相应货款折抵；协议书第三条约定亚**司为日**司的债务提供担保，范围是预付款本金、利息、费用、违约金及实现债权的各项支出，保证责任为连带责任，保证期限为预付款到期归还之日起二年，即使主合同无效，亚**司仍愿负连带全额赔偿责任；协议书第四条约定日**司如逾期不归还预付款，应按违约数额及天数向良**司支付30％违约金。协议签订后，良**司通过银行汇票的方式向日**司支付预付款，于2010年6月3日支付20万元，于2010年6月11日支付20万元，于2010年6月23日支付27万元，合计67万元。预付款到期后，日**司未归还预付款，亚**司也未承担连带保证责任。

一审法院认为

原审法院认为：良**司与日**司签订的出口协议书，良**司与日**司、亚**司签订的预付协议书，是当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行。良**司作为日**司的出口代理公司，按约向日**司支付预付款67万元，但日**司未按时返还67万元，亚**司作为连带保证人也未承担连带保证责任，日**司、亚**司已构成违约，良**司主张的利息（三笔预付款统一从2010年6月24日起算至判决给付之日，按月利率9‰计算），因原、被告已约定利息利率，且良**司未主张违约金，逾期利息可按利息利率9‰计算，故良**司要求日**司返还预付款67万元及利息，亚**司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。亚**司提出三方签订的预付协议书是附生效条件的合同，生效条件是为了保证产品安全出口，协议书项下应该有外销合同，但是没有外商出现，所以预付协议书没有生效，更没有实际履行，因预付协议书约定：为确保出口合约项下的产品按时保质交货出运，该条款为订立合同目的，并非所附生效条件，外销合同及外商是否出现，不决定预付协议书的效力，本案中，预付协议书生效并已履行，亚**司对此提出的抗辩意见不成立。亚**司提出本案案由应是借款纠纷，良**司所涉的借款与其无关，预付款与银行汇票载明的借款、货款是不同的法律概念，不能混为一谈，因三方明确约定67万元为预付款，该款属进出口代理合同项下，且良**司提供的3份银行汇票载明借款或货款，系良**司财务上习惯写法，不影响良**司已向日**司支付预付款67万元的事实，亚**司对此提出的抗辩意见不成立。日**司法定代表人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、日**司在判决生效之日起十日内返还良**司预付款67万元，并支付利息（自2010年6月24日起至判决生效之日止，以67万元为基数，按月利率9‰计算）。二、亚**司对日**司的上述还款义务承担连带清偿责任。本案受理费减半收取5793元，由日**司、亚**司负担，在判决生效之日起七日内交纳。

上诉人诉称

宣判后，亚**司不服，向本院提起上诉称：一、本案管辖错误。《预付协议书》第六条写明协商不成由良**司所在地管辖，而良**司所在地在南湖区，因此本案应由南湖区人民法院管辖。二、一审对款项的性质认定错误，将亚**司担保的预付款和担保人不担保的借款混为一谈，导致适用法律错误。良**司和日**司于2010年5月5日签订《出口协议书》第一条明确约定良**司按照信用证金额的30%提供借款，合同有效期为2010年5月5日至2010年12月30日。2010年5月31日，三方签订《预付协议书》，明确良**司同意先支付预付款给日**司使用，亚**司对预付款承担担保责任，预付时间2010年6月1日至2010年9月1日止。2010年6月11日的汇票写明款项性质为借款，日**司出具收条也认为是借款不是预付款，可以印证。2010年6月3日的汇票用途也是借款，2010年6月23日27万用途系货款。以上三笔都不是亚**司担保的预付款，其中两笔明显属于《出口协议书》中的借款，亚**司不应承担非预付款的担保责任。三、当前担保法律关系中，主债务人逃跑后，导致债权人恶意诉讼、虚假诉讼增多，因此在认定证据上应采取严格主义，本案良**司的证据明显有瑕疵，却被一审法院认定，属事实认定错误。根据《预付协议书》约定，出口货物可折抵预付款，至2011年3月，日**司已将67万元的货物交付给了良**司，因此，良**司与日**司之间的债权债务已经了结，亚**司的担保责任也已免除。综上，请求本院依法撤销原审判决，改判驳回良**司的诉讼请求；良**司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

良**司二审答辩称：1.关于管辖问题，东升东路2500号位于嘉北街道，辖区案件由秀洲区人民法院管辖。2.本案是进出口代理合同纠纷，相关款项是有贸易背景的。本案的67万元系根据三方的协议而支付的，亚**司进行了担保。请求驳回上诉、维持原判。

二审中，应亚**司申请，本院向国税部门调取了《预付协议书》签订后良**司与日**司之间的往来发票，日**司共开具了627521.5元的增值税发票，良**司已全部认证。证明良**司已收到了日**司价值627521.5元的出口货物。

本院查明

经质证，良**司认为，对往来发票的数额及认证情况均无异议，但2011年3月10日发票所对应的货物没有出口，尚在日**司。且根据《预付协议书》，即使货物全部出口了，也要收汇后才可以折抵预付款，外商至今尚未付款。

本院认为

本院审查认为：对日**司于《预付协议书》签订后共向良**司开具了627521.5元的增值税发票、良**司已全部认证的事实予以确认。良**司称2010年10月15日、10月28日的发票所对应的货物已出口，由此可见，双方之间的发票可以作为认定良**司将相应货物出口的依据，良**司一审中“没有为日**司代理出口过货物”的说法，也明显有违诚信。故良**司称2011年3月10日发票所对应的货物没有出口的主张，没有依据，不予采信。

本院经审理，对原审查明的事实予以确认。

另查明：良**司、日**司、亚**司于2010年5月31日签订《预付协议书》后，日**司分别于2010年10月15日、10月28日、2011年3月10日向良**司开具发票13份，金额共计627521.5元。良**司分别于2010年11月12日、2011年3月21日将250771.5元、376750元的增值税发票进行了认证。现良**司已将相对应的货物办理了出口。

本院认为：本案的争议焦点有二，一是在三方签订《预付协议书》后，良**司交付的67万元是否属于《预付协议书》中约定的预付款；二是日**司交付的出口货物能否折抵良**司的预付款。对于争议焦点一，本案的《预付协议书》是根据良**司与日**司之间的《出口协议书》而签订的，根据《出口协议书》，良**司需要向日**司提供借款，月息按0.9%计算，日**司需提供担保。因此，良**司交付的汇票上写为借款，应是双方的真实意思表示，虽然在后来的《预付协议书》中改称为预付款，但并不影响该67万元的性质。关于2010年6月23日的23万元汇票，备注栏写为货款，原审认定为良**司财务的习惯性写法，不影响良**司已向日**司交付67万元的事实，并无不当，且也无证据表明日**司与良**司之前发生过交易关系。故良**司已按《预付协议书》的约定，向日**司支付了67万元的预付款，亚**司应当承担保证责任。对于争议焦点二，虽然《预付协议书》约定，对于该67万元，“以现金归还或以出口货物收汇后的相应货款折抵”，良**司称出口货物不能折抵预付款，且出口货物尚未收汇。对此，本院认为，良**司与日**司之间系委托合同关系，良**司以自己的名义对外签订出口合同，因此，若外商尚未付款，良**司完全有权利向出口合同的相对方主张货款，良**司称根据与日**司的约定，应由日**司负责收汇，没有合同依据，不予采信。况且，外商付汇是付给良**司，良**司应对外商的付汇情况举证证明，在良**司未向外商主张过货款，也未提供外商拒付货款的证据的情况下，遂称外商没有付款，依据不足。故本院对良**司关于出口货物不能折抵预付款，出口货物尚未收汇的主张，不予认定。日**司尚欠预付款42478.5元，应当返还。关于预付款的利息，良**司主张从2010年6月24日起按照月息9‰计算，有合同依据，应予支持，但由于良**司已分三批次将价值627521.5元的货物出口，因此，良**司主张的预付款利息应分段计算，本案由于无法确定外商付汇情况，本院酌定以良**司认证发票的时间为相应的节点。综上，原审认定事实错误，应予纠正，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，本案系因二审中亚**司提出新的证据而改判，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商初字第22号民事判决；

二、嘉兴**有限公司在本判决生效之日起七日内返还嘉兴良**份有限公司预付款42478.5元，并支付利息（以670000元为基数，自2010年6月24日起按月利率9‰计算至2010年11月12日；以419228.5元为基数，自2010年11月13日开始按月利率9‰计算至2011年3月21日；以42478.5元为基数，从2011年3月22日开始计算至本判决确定的履行日止）；

三、桐乡市**限公司对嘉兴**有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任；

四、驳回嘉兴良**份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5793元，由嘉兴良**份有限公司负担5092元，嘉兴**有限公司、桐乡市**限公司负担731元。二审案件受理费11586元，由嘉兴良**份有限公司负担10184元，桐乡市**限公司负担1462元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月十四日