陈飞跃与肇庆市波海楼追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈飞跃因与被上诉人肇庆市波海楼（以下简称波海楼）追偿权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民一初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：陈飞跃是波海楼的员工。2011年4月16日，陈飞跃作为承包者与波海楼签订《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》，约定由陈飞跃对餐饮部门实行内部工效挂勾式任务承包经营管理，承包经营时间为2011年4月1日至2013年3月31日，年上缴纯利润70万元，利润上交款原则上每月向单位缴交，年终算总账；承包经营合同签订后，一切经营性费用【包括：日常经营物料、广告、燃料、能源、用电、用水，补充损耗的陶瓷器皿、餐具、工具，经营性、人为性损坏维修、保养，证件年审、卫生检测、布草补充、员工养老保险（公积金），部门人员工资报酬（福利、奖金）、经营应缴税费、季度礼貌标兵、优秀管理员、敬业标兵、业务工作能手最佳团队班组等】均由经营承包者自行负责。合同对人员任用、工作要求等事宜进行了具体约定。波海楼的班子成员均有在该合同上署名。尔后，陈飞跃依约承包了波海楼的餐饮部，并向波海楼交纳了承包款140万元。承包期限届满后，陈飞跃和波海楼经多次核对，于2014年4月17日签署了《关于波海楼中餐厅任务承包经营结算报告》，确认陈飞跃承包经营所得实际净利润为479613.48元。波海楼的班子成员、财务总监、行政办公室主任均有在该结算报告上签名。尔后，陈飞跃多次要求波海楼支付上述承包经营利润款无果，遂向原审法院提起诉讼，要求波海楼支付承包经营利润款【案号为：（2014）肇端法民一初字第451号】。

2013年12月15日，波海楼召开职工代表大会，审议并通过职工安置方案。2013年12月16日，波海楼根据职工代表大会通过的职工安置方案制定《肇庆市波海楼非事业编制员工安置方案》。同日，波海楼向肇庆市**有限公司提出《关于肇庆市波海楼整体出租安置员工的请示》。肇庆市**有限公司随即向肇庆市国有企业改革工作领导小组办公室提出《关于肇庆市波海楼整体出租实施人员安置的请示》。2013年12月31日，肇庆市国有企业改革工作领导小组办公室对肇庆市**有限公司作出《关于对波海楼整体出租实施人员安置的批复》，同意《肇庆市波海楼非事业编制员工安置方案》，要求严格执行《劳动合同法》的规定，妥善安置波海楼非事业编制员工，并统筹垫付安置费用。2014年2月和同年4月，波海楼分批向其中餐厅员工支付了2012年2月至2013年3月期间的加班费564603.08元（其中：编外人员2012年2月至2013年3月加班费为427079.94元，编内人员2012年4月至2013年3月加班费为137523.14元，合计564603.08元）。波海楼认为上述加班费是陈飞跃承包期间发生的，按照《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》的约定应由陈飞跃承担，遂向原审法院提起诉讼，请求依法判决：1、陈飞跃返还波海楼代为支付的加班费564603.08元；2、本案诉讼费由陈飞跃承担。

庭审中，波海楼和陈飞跃确认如下事实：1、2014年4月17日的《关于波海楼中餐厅任务承包经营结算报告》未考虑波海楼支付的部分加班费。2、陈飞跃在承包期间有支付员工的加班工资，是按原来的单位制度支付的8小时以外的延时加班费。3、因为波海楼改制，员工向劳动部门投诉，波海楼按照陈飞跃承包期间员工的考勤制度，按照劳动法的相关规定（法定节假日按3倍、延时加班按1.5倍）计算出员工的加班工资，扣减了陈飞跃已支付的加班工资后，补发放陈飞跃发放不足部分的加班费。4、陈飞跃对波海楼垫付的加班工资的计算方法、计算时间没异议的，但对计算的基数（即工资标准）不予认可，认为原来确定工资标准时已根据原来的单位制度考虑了每周6天的工作时间，工资里已包含了延时加班工资；波海楼则称计算的工资基数不包含加班工资，是按前12个月的平均工资（不含加班费）计算的，因劳动合同中没有约定加班工资的计算方法，故其只能按照实发工资减去加班工资后的数额计算，且其支付的加班费主要是指法定节假日部分的加班费。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案为追偿权纠纷。陈飞跃对波海楼支付了中餐厅员工部分加班费的事实予以确认，对加班费的计算方法、计算时间也没有异议，仅对计算的基数（即工资标准）不予认可，但陈飞跃在庭审中没有提供充分的证据予以反驳，且在《肇庆市波海楼非事业编制员工安置方案》对加班费的计算基数（即工资标准）进行了明确，该《肇庆市波海楼非事业编制员工安置方案》亦经波海楼的职工代表大会审议并通过，亦获得了肇庆市国有企业改革工作领导小组办公室批准，故该院对波海楼计算加班费的基数予以确认。陈飞跃对计算加班费基数持异议的主张，理据不足，该院不予采纳。因此，该院确认波海楼支付了陈飞跃承包经营期间中餐厅员工的加班费564603.08元。

对于波海楼已支付的中餐厅员工加班费564603.08元应由谁承担的问题。2011年4月16日的《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》约定“……一切经营性费用【包括：日常经营物料、广告、燃料、能源、用电、用水，补充损耗的陶瓷器皿、餐具、工具，经营性、人为性损坏维修、保养，证件年审、卫生检测、布草补充、员工养老保险（公积金），部门人员工资报酬（福利、奖金）、经营应缴税费、季度礼貌标兵、优秀管理员、敬业标兵、业务工作能手最佳团队班组等】均由经营承包者自行负责。……”，据此约定，陈飞跃承包经营期间中餐厅员工的工资报酬（福利、奖金）应由其本人自行承担。按照《关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：……（五）加班加点工资；……”的规定，波海楼按照中餐厅员工考勤而依法计付的加班工资亦属于《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》约定的员工工资报酬（福利、奖金）的范围。陈飞跃认为《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》明确一切制度按波海楼原定的单位制度执行，其已按单位原定制度足额支付了员工的加班工资。因《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》对加班工资的计付方式并没有明确约定，故对于陈飞跃的主张该院不予采纳。据此，该院确定波海楼支付陈飞跃承包经营期间中餐厅员工加班费564603.08元应由陈飞跃承担。如上所述，因该部分费用已由波海楼垫付了，故陈飞跃应将该部分费用返还波海楼。波海楼要求陈飞跃返还代为支付的加班费的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。陈飞跃认为不应由其承担的抗辩主张，理据不充分，该院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决陈飞跃应在该判决发生法律效力之日起十日内向波海楼返还款项564603.08元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9514元，由陈飞跃承担。

上诉人诉称

上诉人陈飞跃不服原审判决，向本院提起上诉称：1、不论是陈飞跃承包前（2011年4月1日之前），还是承包后（2013年3月31日之后），波海楼支付给部门人员工资报酬（福利、奖金）都是与陈飞跃承包期间支付费用是一致的，陈飞跃已经按《承包方案》第二条约定支付了包括日常经营物料、广告、燃料、能源、用电、用水、员工养老保险（公积金），部门人员工资报酬（福利、奖金）、经营性应缴税费、季度礼貌标兵、优秀管理员、敬业标兵等一切经营性费用，甚至包括了本不应由陈飞跃承担的财务管理费用。2、双方于2014年4月16日在《关于波海楼中餐厅任务承包经营结算报告》中对陈飞跃承包期间应承担的费用和承包利润进行了结算，陈飞跃已经按《承包方案》约定支付了所有应付费用（包括应上缴利润）。承包经营结算报告成文的时间比陈飞跃支付加班费的时间还要迟，如果加班费是应由陈飞跃承包期间支付的，则在承包经营结算报告中应有体现。3、陈飞跃承包期间的所有经济往来账款均由波海楼控制、发放。陈飞跃在承包经营过程中收取的费用全部出入波海楼的账户，不经陈飞跃的手。从波海楼在一审时提供的账本可知，陈飞跃承包期间该承担哪些费用，该支付哪些款项，全部需由波海楼确定及支付，其中已经包含了员工的加班工资。4、在陈飞跃结束承包后一年多的时间里及承包期间内，从未有员工主张过加班费，也说明该加班费并非《承包方案》所约定的费用。从波海楼遣散员工时需要补充足额支付员工2013年4月至2014年2月加班费，可知波海楼一直以来都是按自己的内部规定支付员工工资报酬（福利、奖金），而不是依照法律规定足额支付员工加班费。从这个事实，是可以推定陈飞跃承包期间的费用并不包括波海楼诉请的加班费的。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，并改判陈飞跃不需向波海楼返还款项564603.08元；2、本案一、二审诉讼费由波海楼承担。

二审中，陈飞跃提交了《餐饮部2010年部分开支情况》、《餐饮部测算表》、［《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》的情况说明及签名人员介绍］，证明陈飞跃在承包期间的费用并不包括波海楼诉请的加班费。

被上诉人辩称

被上诉人波海楼答辩称：以另案的上诉状意见为准。

本院查明

经质证，波**认为《餐饮部2010年部分开支情况》、《餐饮部测算表》无原件核实，而且人员签名也没有盖手印，对真实性不认可。陈飞跃在一审时并没有提交该证据，而在二审提交，不符合民事证据规则的规定，故不应采纳。证据上均没有肇庆市波**盖章确认，属于陈飞跃单方面制作。

原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

案经调解，双方当事人无法达成调解协议。

本院认为

本院认为：陈飞跃和波海楼签订的《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》，是双方当事人协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。

陈飞跃依约承包波海楼中餐厅期间，按照波海楼内部制度规定支付员工工资报酬。后因波海楼企业改制需遣散员工，员工向有关部门反映加班费问题，波海楼根据《中华人民共和国劳动法》的规定，向员工补发了2012年2月至2013年3月期间加班费564603.08元。根据《**动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，加班费属于工资范畴。根据《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》第二条约定，一切经营性费用【包括员工养老保险（公积金），部门人员工资报酬（福利、奖金）等】均由经营承包者自行负责，陈飞跃承包经营中餐厅期间员工的加班费564603.08元应由其自行承担。因该部分费用已由波海楼垫付了，原审法院判决陈飞跃返还加班费564603.08元给波海楼是正确的，本院予以维持。

陈飞跃上诉认为《关于波海楼中餐厅实行内部工效任务承包经营的方案》明确按波海楼原定的单位制度执行，其承包波海楼期间已按单位原定制度支付了员工的加班工资，但所发放加班工资标准违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，不予采纳。陈飞跃上诉认为其承包波海楼期间的员工加班费已支付、波海楼诉请的员工加班费不应由其承担的合同依据不充分，本院不予采纳。

综上所述，陈飞跃上诉请求之理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9446元，由上诉人陈飞跃承担（本院已预收二审案件受理费9769元，应退回323元给陈飞跃）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日