中国银行**长堤支行与吴**合作协议二审民事判决书

审理经过

上诉人中**广州长堤支行（以下简称中国**支行）因与被上诉人吴**合作协议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年10月至11月期间，为使用通过固定电话支付终端受理国内银行卡人民币收单业务及自助支付，中国**支行向经营者为吴**的个体工商户广州市越秀区吴越收藏品商行（批发、零售工艺美术品，集邮票品）推销使用pos机，吴**表示同意，中国**支行遂在2011年11月14日为吴**经营的广州市越秀区吴越收藏品商行安装了pos机。之后，吴**在该商行使用中国**支行为收单银行的pos机进行交易、结算。中国**支行称在安装pos机时已经告知吴**在使用时应注意的义务和对吴**进行过培训，但没有提交证据证实，吴**亦否认。2012年6月1日14：21至14：25期间，持卡人姓名为李**，卡号为6219的借记卡在吴**经营的上述商行通过pos机刷卡消费五笔，前四笔交易金额分别为100000元，最后一笔交易金额为83000元，合计消费金额为483000元。在该五笔消费单上均没有刷卡人签名。2012年6月11日，李**以其卡号为6219的借记卡上的存款在2012年6月1日通过银联消费的方式被盗刷五次合计483000元为由向广东省佛山市南海区人民法院起诉发卡行广东南海**有限公司大**支行，要求该支行赔偿上述损失和利息。庭审中，大**支行提供了5张消费凭条用以证明商户吴越币社违规操作，应对李**的损失承担赔偿责任。该院经审理后认为上述消费大**支行不能提供证据证明是李**本人或其授权的人所为，从而认定上述的被消费的资金是被他人非法侵占，该院在分清责任的基础上，于2012年8月17日以（2012）佛南法民二初字第2371号民事判决书判决由大**支行赔偿李**144900元及相应利息；同时驳回李**的其他诉讼请求。判后，大**支行不服向广东省**民法院提起上诉，该院以（2012）佛中法民二终字第821号案予以立案受理，经审理后该院认为大**支行对李**的存款被盗刷的过错程度更大，同时认为特约商户的行为结果应由大**支行承担；其特约商户未要求刷卡人在消费单上签名，违反了操作规程要求，未尽到审慎审核义务，对李**的存款被盗刷存在一定的过错。据此维持（2012）佛南法民二初字第2371号案民事判决第二项判决并变更第一项判决为大**支行赔偿李**损失338100元及相应利息。2012年9月17日，发卡机构广东省农村信用社联合社就李**的上述五笔被盗刷资金造成其损失合计338100元向中国银**理委员会申请由收单方中**行股份有限公司广东省分行承担。2012年11月30日，该委员会就五笔交易的损失分别作出裁判结果，裁决由收单方中**行股份有限公司广东省分行承担该五笔损失合计338100元及争议申请费5000元和评审费10000元。2012年12月19日，中**行股份有限公司广东省分行广州长堤支行银行卡中心向广东南海**有限公司支付了353100元，并注明该费用是支付吴越币社银联费用，包括申请费、评审费及发卡行损失费。另查明，因吴**认为中国**支行提交的《中**行股份有限公司长堤支行与特约商户开展长城商户通业务合作协议》和《个人信用信息查询授权书》中的落款签名“吴**”均非其本人所签，故申请对合作协议和查询授权书中的落款签名“吴**”的真实性进行笔迹鉴定。经原审法院委托广东**鉴定所对《中**行股份有限公司长堤支行与特约商户开展长城商户通业务合作协议》和《个人信用信息查询授权书》中落款的签名“吴**”进行笔迹鉴定。2013年12月31日，该鉴定所作出粤恒（2014）文鉴字第001号司法鉴定意见书，认定上述合作协议和查询授权书中的落款签名“吴**”均非吴**签本人所签。原、吴**对上述鉴定结果均无异议。吴**为此垫付鉴定费9581元。

上诉人中**行长堤支行向原审法院起诉请求判令：1.吴**向中**行长堤支行承担引起违规操作而给中**行长堤支行造成的损失人民币338100元及利息（按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止，利息从支付之日2012年12月19日起开始计算）；2.吴**向中**行长堤支行承担中国银**理委员会的争议申请费人民币5000元、评审费人民币10000元；3.吴**承担本案诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，中国**支行以其为收单行向吴**经营的广州市越秀区吴越收藏品商行安装pos机为客户提供的银行卡受理及资金清算业务，虽然中国**支行提交的《中**行股份有限公司长堤支行与特约商户开展长城商户通业务合作协议》中的落款签名“吴**”非吴**本人所签，但吴**接受和同意中国**支行在其经营的商行安装pos机并在交易中实际使用，故中国**支行与吴**之间在法律上成立合作合同关系。鉴于上述《合作协议》非吴**所签，故不能以此规范原、吴**在合作过程中的权利、义务。现卡号为6219的借记卡2012年6月1日在吴**经营的商行通过pos机刷卡产生的五笔消费合计483000元，已为生效法律文书确认是属于他人持伪卡盗刷产生，并由此造成中国**支行实际赔偿了发卡行损失338100元。因中国**支行提供的pos机未能识别是伪卡消费，而吴**亦未要求刷卡人在消费单上签名进行审核，故对该损失338100元的产生，双方均有过错，在没有合同约定对该损失由谁承担的情况下，应由中国**支行、吴**各自承担该损失的一半；同时争议申请费5000元和评审费10000元亦是因为上述盗刷行为的后续而产生的损失，故该两笔费用亦应由中国**支行与吴**各自承担一半。中国**支行要求吴**承担其实际支付338100元之日起的利息没有依据，原审法院不予支持。而刷卡消费，刷卡人须在消费单上签名并由商户确认无误是一个基本常识，尤其吴**作为一个商业的经营者，对此比一般人更应了解和清晰，其辩称不知道要刷卡人在消费单上签名显属无理，原审法院不予接纳。就中国**支行提交的上述《合作协议》和查询授权书中的落款签名“吴**”经鉴定并非吴**本人所签，故由此产生的鉴定费应由中国**支行负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法﹤javascript：slc（21651，0）﹥》第五条、第一百二十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年4月30日作出判决如下：一、吴**于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国**支行损失169050元；二、吴**于判决发生法律效力之日起十日内将争议申请费2500元和评审费5000元支付中国**支行；三、驳回中国**支行的其余诉讼请求。案件受理费6597元、保全费2286元、鉴定费9581元，由中国**支行中**行股份有限公司广州长堤支行负担受理费3299元、保全费1143元、鉴定费9581元，由吴**负担受理费3298元、保全费1143元。

上诉人诉称

判后，中国**支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定中国**支行提供的pos机未能识别是伪卡消费因而判决中国**支行承担中国**支行损失一半的事实是错误的，吴**未要求持卡人在交易凭证上的“持卡人签名：”处签名确认的行为是导致中国**支行损失的唯一原因，事实和理由如下：1.（2012）佛中法民二终字第821号生效判决认定：发卡行广东南海**有限公司大沥中北支行的特约商户（实际上为中国**支行的特约商户）吴**未要求刷卡人在消费单据上签名，违反了操作规程要求，未尽到审慎审核义务，因此中北支行对案外人的存款被盗刷存在一定的过错，故判决中北支行承担案外人李**损失的70%，即338100元及该款自2012年6月1日起至清偿日的利息。2.佛山**民法院对案外人李**的损失作出判决后，2012年8月，发卡行广东省农村信用社联合社向中国银**理委员会申请仲裁，提出由于中国**支行的商户吴**在交易过程中出现违规操作行为，未要求刷卡人在签购单上签名并审核导致盗刷卡成功，因此，广东省农村信用社要求中国**支行承担其全部损失。2012年11月30日，该委员会作出裁判结果，裁决由中国**支行承担发卡行广东省农村信用社的所有损失。裁判依据为：收单商户吴**在受理该交易过程中存在违反《银联卡业务运作规章》第二卷第四章3.2.1.d款：“收银员在核对交易金额以及凭证上打印的账号字段与银行卡卡号位数相符且未屏蔽交易账号字段与银行卡卡号对应部分相符后，交持卡人签名确认。收银员应该核对持卡人签名与卡片背面签名是否一致”的行为。综上所述：无论佛山**民法院还是中国银**理委员会认定中国**支行承担案外人李**70%损失赔偿额的唯一理由均是商户吴**未要求持卡人在“持卡人签名：”处签名确认，即未尽到应尽的审卡及审核签名义务。即吴**作为本案中国**支行损失的实际行为人，应当对中国**支行的损失承担全部责任。请求：1.请求二审法院依法改判，支持中国**支行原审全部诉讼请求；2.请求判令吴**承担原审、二审全部诉讼费用。

针对中**行长堤支行的上诉请求以及事实和理由，吴**抗辩认为原审判决处理正确。

本院查明

经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。

本院认为

本院认为：中国**支行经过吴**的许可，在吴**经营的商行安装pos机以便在交易中实际使用，对于该事实，双方当事人均予以认可，因此双方之间合作关系成立。中国**支行举证的《中国银**长堤支行与特约商户开展长城商户通业务合作协议》中的落款签名“吴**”非吴**本人所签，因此不能以上述协议的内容来约束、调处双方当事人在合作期间的行为。由于双方合作期间涉案的借记卡已经经过生效法律文书认定在合作的pos机上被盗刷，且刷卡底单上未有持卡人的签名，鉴于上述情况，双方当事人均有责任。对于中国**支行而言，其提供的pos机未能识别是卡的真伪，仅输入密码就能进行消费交易，对于造成涉案款项的损失负有一定的责任。对于吴**而言，刷卡消费后，持卡人在消费底单上签名也属于常识性的操作，但吴**未能按照该流程操作，因此对于造成涉案款项的损失也负有一定的责任。由于双方之间没有签订具体的协议就造成损失后如何分担进行约定，鉴于双方均有过错，原审法院依照过错原则，判处双方当事人各半分担涉案的款项损失并无不当。

综上所述，中国**支行上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6597元，由上诉人中国**长堤支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日