陈*与刘*乙甲离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*甲与被上诉人陈*离婚纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天少民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

原告陈*诉称，原、被告于1998年在常州打工时认识，于*登记结婚，婚后两人生活幸福，并生育一女一子。后通过两人的艰苦奋斗，在常州扎根，买房买车，两人生活一直相敬如宾。2013年原告发现被告感情出轨，双方开始发生争吵。2013年9月，被告离开与原告一起经营的烧烤店，与第三者至湖塘开设餐饮店，并以夫妻名义共同对外生活，被告为达到与第三者共同生活的目的，于2013年12月向泰兴市人民法院起诉，该院经审理，判决不准被告与原告离婚。之后，被告仍然与第三者共同生活。原告认为，由于被告感情出轨，与第三者公然以夫妻名义生活，双方感情已彻底破裂，为此，原告诉至法院，请求判令原、被告离婚；判令婚生女由原告抚养，婚生子由被告抚养，各自承担抚养费用；判令坐落于天宁区采菱公寓9幢甲单元1603室房屋归原告所有，车辆折钱给原告；判令被告向原告支付精神损害赔偿5万元；本案诉讼费由被告承担，债务53600元由被告承担。

一审被告辩称

被告刘*甲辩称，原被告双方经自由恋爱结为夫妻，感情基础牢固，婚后感情较好；被告不存在婚姻过错行为，因此，原告主张精神损害赔偿5万元于法无据；现在两个孩子正处在学习关键期，离婚会对孩子造成不利影响。综上，被告不同意离婚，请求法院驳回原告诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明：原、被告于1998年12月在同一个单位上班时候相识并建立恋爱关系，于年月日登记结婚，于年月日生育一女取名刘**，于年月日生育一子取名刘**。婚后至2013年期间，原、被告夫妻感情一直很好，双方通过努力，在常州购买了房屋和汽车。2013年9月，被告与她人在武进区湖塘开设餐饮店，并数次在开设的餐饮店内共同居住，由此，引发夫妻矛盾。2013年12月，被告曾向泰兴市人民法院起诉，要求与原告离婚，该院经审理，判决不准被告与原告离婚。之后，被告再次起诉，后又撤回了起诉。2014年4月，原、被告开始分居，同时，原告向武进区人民法院提起刑事自诉，控告被告重婚，后原告又撤回了刑事自诉。2015年5月6日，原告诉至本院，提出前列诉请。

上述事实，由当事人的陈述及民事判决书、民事裁定书、公安机关讯问笔录等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告经过两年多时间的自由恋爱结为夫妻，婚姻基础牢固，婚后夫妻感情亦很好。后因被告多次与她人在武进区湖塘开设的餐饮店内同居，违背了夫妻间的忠实义务，导致夫妻感情产生隔阂，被告存在过错；现原、被告虽已分居，但尚未达到分居2年时间，且被告在庭审中表示为了孩子的健康成长不同意离婚。对此，原告应从有利于孩子健康成长的角度考虑，给被告一个改正的机会。只要原、被告双方在今后的共同生活中加强沟通与交流，互相尊重，努力化解家庭矛盾，多为孩子的健康成长考虑，夫妻感情还是可以得到改善的。鉴于原、被告夫妻感情尚未达到完全破裂的程度，故对原告要求离婚的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，判决驳回陈*要求和刘*甲离婚的诉讼请求。

上诉人诉称

刘*甲不服原审判决，向本院提出上诉称，没有证据证明上诉人与她人同居的事实存在，且在刑事自诉案件中证人房*和刘*乙证明了上诉人的清白。原审认定“上诉人多次与她人在武进湖塘开设的餐饮店内同居，违背了夫妻间忠实义务”的事实错误，请求二审法院依法纠正该错误认定。

被上诉人辩称

被上诉人陈*辩称房*是房*的儿子，刘*乙是房*的员工，其证言都不可信。原审认定事实正确，请求二审法院维持关于上诉人存在过错的事实认定。

本院查明

二审查明的事实与原审一致，本院对原审事实予以确认。

二审过程中，双方差距过大致使调解未成。

本院认为

本案争议的焦点为上诉人刘*甲是否违法夫妻忠实义务、其行为引发夫妻矛盾存在过错。

本院认为，《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实。根据常州市武进区公安局新城派出所的调查情况来看，上诉人与案外人房*有共同居住于湖塘天梅园烧鸡公店的事实，且房*也自认“别人称呼我们为老板、老板娘，我们晚上有时睡在一起”，故原审法院认定上诉人违背夫妻忠实义务，其行为引发夫妻矛盾存在过错并无不当。关于上诉人提出其与房*没有居住在一起、有房*和刘*乙的证言能够予以证明的主张，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，房*和刘*乙与房*有密切关系，其有利于房*和上诉人的证言的证明力小于常州市武进区公安局新城派出所调查记录中的证人证言，故对房*和刘*乙所做的证人证言，本院不予采信，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，所做判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费240元，由上诉人刘*甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日