杨**职务侵占二审刑事裁定书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人杨**犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一四年九月二十八日作出（2013）金刑初字第1300号刑事判决。宣判后，原审被告人杨**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗*出庭履行职务，被告人杨**及其辩护人许**、靳**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年年初，河南南**发有限公司（以下简称兴**司）法定代表人刘某某授权被告人杨**以经理的身份与河南盛**司（公司负责人王*）签订兴**司的碧源花园项目转让协议，协议约定兴**司以人民币1500万元的价格将碧源花园项目转让给河南**限公司。河南长**限公司的实际控制人李某某也参与该项目的投资。后*某某将838万（其中包括李某某非法向社会吸收的778万元资金）及王*的620万元转给杨**。杨**利用职务之便，除将其中的515万元转款给刘某某、130万元转款给证人程*（经刘某某、王*认可抵作购房款），把剩余的813万元占为己有。

上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人刘某某的证言，证明2011年5月份，其委托杨**以兴**司经理的身份办理碧源花园项目转让的事情。杨**联系到河南**限公司，该公司的负责人王*同意接收碧源花园项目，并签订了转让协议。其得知王*将资金转到了杨**个人卡上，便要求杨**将转让款转到公司账户，杨**先后转给其515万元后便不再转剩余款项。其与王*重新签订了转让协议并催促王*把支付给杨**的款项要回，在其与王*的催促下，杨**经其同意转给程*110万，后其联系不上杨**。并证明德亿房地产公司只是用其公司手续与公章销售房屋，收回的房款由杨**控制，后购房客户因物业问题要求退款，也应由杨**退还。

2、证人王*的证言，证明兴**司负责人刘某某全权委托杨**与其谈碧源花园项目的转让问题，并于2011年5月23日与杨**签订了转让协议，其以1500万元的价格收购碧源花园项目，其与合作伙伴李某某给杨**共转款1458万元，刘某某找到其称杨**未给他转款，刘某某解除了对杨**的委托与其重新签订了转让协议并要求其要回转给杨**的转让款，其与刘某某多次催要转让款。后将杨**转给程*130万元算成其购买程*在南阳兴鑫花园的房款。并证实其从未让杨**替其购房且未许诺给杨**居间费。

3、证人李某某的证言，证明2011年5月份，王*称兴**司有个楼盘项目很好，想与其共同投资开发，并与自称是该公司的经理杨**协商转让事宜，杨**带着该项目开发所需的手续，王*与杨**签订了转让协议，其与王*将转让款转给杨**。后这个楼盘转让的事一直没办好。并证明转给杨**的1458万元是付给兴**司的项目转让款，没有给杨**的居间费。

4、证人程*的证言，证明其在南阳市碧源小区有22套房子，2011年8月，刘某某与其公司副总杨朕*收购楼盘时与其商议以580万元的价格收购其15套房子，但刘某某一直未付款，后王*又来收购刘某某的项目，由王*来向其付款，王*当时给杨朕*打电话让杨朕*给其付款，后杨朕*给其130万元。

以上证人证明的被告人杨**受委托，以兴**司经理的身份与王*商谈并签订兴**司的碧源花园项目转让协议，杨**收到1458万元项目转让款并将其中的813万元占为己有的事实能相互印证。

5、证人李**的证言，证明2011年8月份，杨**与其公司经理李*乙找到其想购买其在济源恒基置业凯旋城的门面房，杨**与其签订了购房协议并缴纳定金。有招商银行转款明细在案予以佐证。

6、证人史某某、丹*的证言，证明杨**归还其借款共计人民币30.5万元。有银行转款明细在案予以佐证。

上述证人的证言证明了被告人杨**将占为己有的转让款用于购买房屋和归还借款的事实。

7、授权委托书，证明南阳市**有限公司委托杨**代表南**源花园项目的全权代表。特授权杨**全权对该公司谈项目对外合作、办理相关买卖合同、借款等。该公司对杨**对外所签订的各项协议合同予以认可，并承担所有法律及经济责任。

8、碧源花园合同协议书，证明2011年5月23日杨**代表兴**司与河南**限公司签订了转让碧源花园项目的协议，协议约定兴**司以人民币1500万元的价格将碧源花园项目转让给河南**限公司。杨**作为南阳市**有限公司的经办人在该协议上签名。

9、银行交易明细，证明王*、李**给杨**转款1485万元及杨**给程*转款的事实。

10、受案经过、到案经过，证明2012年6月21日，郑州市公安局对河南**保公司非法吸收公从存款一案立案侦查，在侦查过程中发现自2011年6月份以来，李某某将以河南**保公司向社会公众吸收的资金778万元转给南阳**产公司用于收购南阳的碧源花园楼盘，经询问王*及兴**产公司的法人刘某某，二人均称杨**将800余万元转让资金占为己有，该局查找不到杨**，即将其上网追逃，2013年1月24日晚，济**警支队在济源市阳光花园将杨**抓获。

11、户籍证明，证明被告人杨**的身份情况。

12、被告人杨**的供述，证明2011年上半年，经刘某某委托，其以兴**司负责人的身份与河南**限公司负责人王*签订兴**司的碧源花园项目转让协议，后王*向其银行账户转款1458万元。其将515万元转款给刘某某，王*让其转给程*130万元。其还供述用转让款购买汽车、退还德亿购房户的购房款、还以前欠款及购买音响等的事实。

根据上述事实和证据，郑州**民法院认定原审被告人杨**犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；涉案赃款依法予以追缴。

二审请求情况

被告人杨**上诉及其辩护人辩称涉案金额是杨**应得的居间费用，杨**不构成职务侵占罪；其辩护人还辩称杨**和兴**司之间没有劳动合同，也没有领过工资等，其不具备职务侵占罪的主体资格。

出庭检察员的意见是维持原判。

本院查明

经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。

关于被告人杨**上诉及其辩护人辩称涉案金额是杨**应得的居间费用，杨**不构成职务侵占罪；其辩护人还辩称杨**和兴**司之间没有劳动合同，也没有领过工资等，杨**不具备职务侵占罪的主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，在一审审理过程中，杨**及其辩护人已提出了上述问题，一审综合考虑本案的证人证言、授权委托书及合作协议、银行交易明细等证据，没有采纳上述辩解辩护理由。在二审审理过程中，上诉人及辩护人再次提出上述问题，二审认为，兴**司作为碧源花园项目的出让方，河南**限公司作为该项目的买受方，双方均认可杨**是出让方的经办人，且证人刘某某、王*的证言，兴**司出具的委托杨**作为兴**司代表转让碧源花园项目的《授权委托书》，杨**作为兴**司经办人签字的《碧源花园合作协议书》等证据进一步证明杨**代表兴**司直接负责碧源花园项目的出让事宜。该《碧源花园合作协议书》中仅有买卖双方没有作为居间的第三方出现，明确记载涉案金额为河南**限公司转给兴**司的碧源花园转让费用。且到案经过也证明，杨**将涉案金额占为己有后，侦查机关找不到杨**，即将其上网追逃。故该上诉理由及辩护意见不能成立。与此相对应的出庭检察员的意见予以支持。

本院认为

本院认为，上诉人杨**作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审判决认定上诉人杨**犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日