陈**职务侵占刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理河南省新密市人民检察院指控原审被告人陈*某犯职务侵占罪一案，于2014年7月11日作出（2014）新密刑初字第205号刑事判决。宣判后，原审被告人陈*某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年5月至2012年8月，被告人陈**利用其担任郑州**有限公司（原“河南**有限公司”）业务员的职务之便，采用销售混凝土后收回货款不交回公司的手段，私自将客户河南全盛服装城建筑工地、候某某农家院工地分别付给郑州**有限公司的货款共计74155.78元非法据为己有，给郑州**有限公司造成巨大损失。案发后赃款已全部退还被害人。被告人陈**于2013年10月28日被抓获归案。

认定上述事实的证据，有被告人陈**的供述，证人张某某、尤某某、陈某某、陈**、候某某、蔺某某、岳某某、杨某某、刘某某、陈**的证言，营业执照、工资表、提成表、对账明细、谅解书、户籍证明等。

根据以上事实和证据，原判以职务侵占罪判处原审被告人陈**有期徒刑二年。

二审请求情况

上诉人陈**上诉称原判量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人提出，2011年5月至2012年8月，陈**与郑州**有限公司之间并非雇佣关系，而系合作关系，原判认定事实错误；全盛工地尚未付清的5万元，不应计入涉案金额，原判认定涉案数额错误。

本院查明

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于辩护人所提陈**与郑州**有限公司之间并非雇佣关系的辩护理由，经查，根据证人尤某某、杨某某的证言，陈**在侦查阶段的供述及招聘报名表、工资表、提成表等证据证实，陈**于2010年8月至2011年12月期间在郑州**有限公司担任司机、销售员职务，因陈**2011年12月至2012年8月销售业绩未到达公司要求而转为编外业务员，根据销售量享受提成，在此期间，陈**领取了提成及回扣560元，双方并未解除劳动关系。因此，2011年5月至2012年8月期间，陈**与郑州**有限公司之间系雇佣关系，而非合作关系。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于辩护人所提全盛工地尚未付清的5万元，不应计入涉案金额，原判认定涉案数额错误的辩护理由，经查，原判认定的74155.78元涉案金额中不包含全盛工地尚未归还的5万元工程款，原判认定的涉案金额并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）陈**利用职务便利，将单位收回的货款非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陈**犯罪情节较轻，归案后能如实供述自己的罪行，积极退还赃款，有悔罪表现，取得被害人谅解，无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经社区矫正机构调查评估，陈**符合适用缓刑的条件。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，但综合本案事实及情节，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新密市人民法院（2014）新密刑初字第205号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈**的定罪的定罪部分；

二、撤销河南省新密市人民法院（2014）新密刑初字第205号刑事判决中上诉人（原审被告人）的量刑部分；

三、上诉人陈*某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日