谢**、谢**等职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人谢**、谢**、谢**、谢*丁犯职务侵占罪一案，于二0一五年一月二十三日作出（2014）双刑初字第129号刑事判决，宣判后，被告人谢**、谢**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，被告人谢**、谢**、谢**、谢**及黄金（另案处理）原均系湖南省涟源市枫坪镇黄潭村（以下简称黄潭村）村支两委干部。2008年12月，娄新高速公路建设在该村开始征地，在征地丈量、登记、上报、补偿款管理、发放过程中，谢**、谢**、谢**，谢**、黄金等人多次商量决定以虚增征地面积、附属物，以虚假发票报账等方式套取征地补偿款占为己有。随后，通过虚增各自征地面积、附属物，变更、伪造征地丈量原始记录，用虚假发票报账，共套取征地补偿款261505.59元，其中，谢**分得103915元，谢**分得52172.7元，谢**分得47394.9元，谢**分得56565.19元，黄金实得1457.8元。

2010年，被告人谢**、谢**、谢**、谢**商量，决定从娄新高速施工项目部支付给黄潭村的临时土地使用费中拿出70000元给4人按照工作年限购买养老保险，不足部分各自承担（自己承担40%）。随后，谢**、谢**、谢**、谢**购买养老保险时，共用去临时土地使用费62760.96元，其中，谢**23535.36元，谢**15690.24元，谢**17651.52元，谢**5883.84元。

2012年，被告人谢**、谢**、谢**、谢**及黄金商量，决定将娄新高速建设过程中黄潭村所得水土流失费及房屋爆损费余款24100元平分，每人分得4820元。

综上，被告人谢**、谢**、谢**、谢**等人共同侵占348366.55元，其中，被告人谢**实得132270.36元，被告人谢**实得72682.94元，被告人谢**实得69866.42元，被告人谢**实得67269.03元。

被告人谢*甲案发后主动揭发他人的犯罪行为，被告人谢*丁到案后主动交代了第二、三笔犯罪事实，并于2013年11月16日协助公安机关抓获了涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的逃犯。被告人谢*甲、谢*乙、谢*丙、谢*丁所得赃款已全部退还。

原审认定上述事实的证据有：任命文件、履历表、定补干部的任命通知、协议书、银行账户往来明细账、大额现金支取申请表、现金支票、信用社付款交易明细、取款记录、记账凭证、补偿金额明细表、征地丈量原始记录表、付款凭证、收据、发票、合同、建设银行进账单、领据、现金缴款单、村集体经济组织收款收据、湖南省非税收入一般缴款书、基本养老保险补缴单、情况说明、证人证言、被告人的供述等。

一审法院认为

原判认为，被告人谢**、谢**、谢**、谢**身为农村基层组织的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同职务侵占犯罪中，谢**系主犯，谢**、谢**、谢**系从犯；对于主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。谢**、谢**、谢**、谢**到案后如实交代了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。谢**到案后积极揭发他人犯罪行为，谢**协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，查证属实，均是立功，对于谢**，可以减轻处罚，对于谢**，可以从轻处罚。谢**、谢**、谢**、谢**主动退赔了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。谢**、谢**犯罪情节较轻，均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定判决：被告人谢**犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。被告人谢**犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。被告人谢**犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。被告人谢**犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

二审请求情况

宣判后，被告人谢**、谢*乙不服，二人上诉提出他们将从娄新高速施工项目部支付给黄潭村的临时土地使用费中按照工作年限购买的养老保险金和在娄新高速建设过程中黄潭村所得的水土流失费及房屋爆损费进行私分不构成职务侵占；他们有自首情节原审法院没有认定。另谢**上诉提出以其弟谢丰名义虚报的征地款4万多元已用于村集体，此款应当核减；谢*乙上诉提出原判量刑过重，对其应当适用缓刑。请求二审法院改判。

本院查明

经审理查明：

（一）上诉人谢**、谢**、原审被告人谢**、谢**及黄金（另案处理）原均系黄潭村村支两委干部。2008年12月，娄新高速公路建设在该村开始征地，在征地丈量、登记、上报、补偿款管理、发放过程中，谢**、谢**、谢**，谢**、黄金等人多次商量决定以虚增征地面积、附属物，以虚假发票报账等方式套取征地补偿款占为己有。随后，通过虚增各自征地面积、附属物，变更、伪造征地丈量原始记录，共套取征地补偿款

261505.59元进行私分。其中，谢*甲分得103915元，谢*乙分得52172.7元，谢*丙分得47394.9元，谢*丁分得56565.19元，黄金实得1457.8元。案发前，谢*甲已退违法所得63915元，谢*丙已退违法所得7523元，谢*丁已退违法所得5122元。

上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：

1、涟源市人民政府转发娄底市人民政府关于印发娄底市高速公路建设征地拆迁补偿安置暂行规定的通知（涟政发（2009）2号）证明，土地征收补偿安置费用由各县（市、区）指挥部拨付至国土资源部门的“两费”专户，再支付给被征地集体经济组织，房屋拆迁补偿安置费用由各县（市、区）指挥部直接支付给被拆迁户。

2、土地征收协议书（附征收土地数量及补偿金额明细表）证明，2008年12月30日，涟源市娄新高速公路建设指挥部与黄潭村签订征地补偿协议，在黄潭村征收土地总面积131.4075亩，补偿总金额为4842213元。并要求黄潭村按协议所得的补偿经费，必须用于发展集体经济、安置就业人员和用于开发土地资源，不得私分或挪作他用。

3、征地拆迁事务局付款凭证、黄潭**银行账户往来明细账、枫坪镇信用社付款交易明细、中**银行进账单、领据证明，2009年1月19日涟源市征地拆迁事务局拨付娄新高速征地款4842213元至黄**会银行账户8912。

4、信用社交易明细证明，信用社已将征地款汇入各村民的银行账户上，其中谢*丁87766元、谢*甲93115元、谢丰81466元、谢*乙95389元、李**85090元。

5、农村信用社现金缴款单、涟源市枫坪镇村级代管理资金结算凭证证明，谢*甲分别于2012年10月9日、15日交60000元和3915元至涟源市枫坪镇经营管理站。

6、证人谢*戊和的证言证明，涟源市征地拆迁事务局和指挥部用仪器将村里的所征土地的面积量好，然后村里再丈量到各户，村干部谢*甲、谢*乙、谢*丁、谢*丙、黄金和谢*辛都参加了征地丈量，另外村民小组组长和被征地户主也参加征地丈量，户主在征地丈量原始记录表上签字认可。黄潭村清账小组查账时发现有虚报多报征地款现象，五四组谢*（谢*甲的弟弟）多报了4万余元，红勤组李*戊（谢*丙丈夫）多报了5万余元，五四组谢*甲、泳飞组谢*乙、三八组谢*丁三人多报了几千元钱。

7、证人李**的证言证明，娄新高速征地时不是一块一块量，而是按娄新高速的红线图用经纬仪量，地类也是一片一片确定，因此有些林地按旱土或水田计算，而村里丈量到户是按实的，而且按规定在征地时在经纬仪测定的情况下还可以上浮5%，所以有征地款多于实际支付给村民的补偿款的情况。

8、证人周*的证言证明，娄新高速的征地款是打在黄潭村在信用社开的专用账户。

9、证人李**、肖**、邵*、李**的证言证明，2009年上半年，涟**纪委、市审计局对征地款进行复核时，发现黄潭村有15万多元是套取国家征地款的违规资金，就要黄潭村交了15万多块钱到镇里，镇里直接从经管站将黄潭村的代管了。村干部包括村民组长配合征地拆迁事务局量地的误工补助是造表由市里发，村里量地到各户的误工补助是造表由村里发。

10、证人谢*己的证言证明，2011年上半年的一天，他们村召开党员组长会，参加的人员有村干部、民主理财小组成员、党员、村民小组组长，支部书记谢**在会上通报说谢*乙在红线内征地时多做了面积，多做了15万多元的征地款，被纪委还是检察院拿去了。谢丰、谢**、谢国防、李**、谢**、谢*乙、谢*丁等退了征地款到村里报账做收入，但这些票他没有登记。

11、证人肖**、李**、吴*的证言证明，黄**娄新高速征地是按照娄新娄速市指挥站的部署和安排，以打大尺的方式丈量到村，再由村里丈量到每户。

12、证人毛*的证言证明，2009年4月，涟**纪委在黄潭村对娄新高速征地款专项清查时，发现上报经管站的征地款与信用社的实际打款记录有15万余元的差额，这笔钱分别打在黄潭村支书谢*甲等三个村干部的私人账户上，他们进行核实时，谢*甲和另一个村干部都承认这是违规奖金，是多打的征地款，他们按照相关规定从枫**管站黄潭村的专项账户上收缴了这15万余元征地款，并要求谢*甲等三名村干部将这些多得的征地款上缴到黄潭村的专项账户上。

13、证人谢某庚的证言证明，谢某丁2009年初多报了几万元征地款。

14、证人李*戊的证言证明，2008年娄新高速征地时，他家征了地，实得的土地补偿费有8万多元。

15、证人谢**的证言证明，2008年12月底的一天，谢*甲通知他到黄潭**楼办公室开会，他到时，谢*甲、谢*乙、谢*丁、谢*丙、黄金已经到了，谢*甲通报了娄新高速的征地的有关情况，谢*丙提议每个人搞点钱，谢*乙、谢*丁、黄金也都讲搞点征地款要得。谢*甲讲：“大家辛苦了，每个人补个亩把田的征地款，每个搞个3万块钱叽，一支书也搞3万多块钱，黄金也一样。”。他说：“这些征地款是分不得的，5000元以上是犯罪的，我是没必要，支书（指谢*甲）辛苦了，你补个亩把田的费用叽，3、4万元叽，我不反对。”。黄金讲：“支书辛苦了，是要多搞一点叽。”。谢*乙讲：“谢站在村里没有地，他的钱就做到他亲戚谢**的名下，黄金怎么做？”。谢*甲讲：“要得，谢站的钱做到谢**那里，黄金的征地款就开些票报了。”。然后，谢*乙、谢*丁、谢*丙就去套数，他们套了一阵之后，谢*乙通报了每个人大概虚报了3万多元。谢*甲等人都没有反对，反正他是不要的，谢*甲等人硬是不听也由他们。

16、证人黄金的证言证明2009年元月份，他和谢**、谢**、谢**、谢**、谢**在黄潭**办公室开会商量在征地款上以多报点地方式发点钱，谢**同意每个人搞个3万块钱，并讲：“谢**是谢**的亲戚，把谢站（指谢**）的钱做到谢**的名义下，黄金搞些票据来报账，由谢**和谢**算征地面积。”，谢**算完征地面积后讲：“大概每个人虚报的金额是3万多块元，支书那里多一点”，他们大家都表示同意。

17、原审被告人谢**的供述，2009年元月左右的一天，她去村委会开会商量套取征地款的事情，他们商量为每人虚增征地面积及附属物多报3万多块钱。过了几天，她和谢**、谢**、谢**一起到涟源鑫程宾馆核对娄新高速征地明细数据，又商量为每人再多报1万多块钱。2011年11月份的一天，她与谢**、谢**、谢**在枫坪镇镇政府开完定补干部会议后，她与谢**、谢**、谢**一起到谢*辛住处玩，谢*辛讲要退钱，并要其妻子退钱出来，但钱不知是谢**还是谢**收了。娄新高速征地过程中，她和谢**、谢**、谢**、谢*辛虚报征地面积，套取20万多元的征地款进行私分。她家实际征地补偿款是37695.1元，但造表发放的有85090元，多报了47394.9元，该款打在她丈夫李*戊名下，他退了7523元。

18、原审被告人谢**的供述，2009年元月的一天，他与谢**、谢**、谢**、黄金、谢*辛在村委办公室一起商量娄新高速的事情，谢**同意虚报征地面积为每人虚报3万块钱，谢*辛的钱做到谢延丰名下，黄金用票据冲，谢**要求谢**把数据做好。商量好之后，他与谢**、谢**就套征地面积和金额，当时他们每个人做了3万多元征地款，谢**在他们的基础上多报3万多元。过了几天，他与谢**、谢**、谢**一起到涟源鑫程宾馆核对娄新高速征地明细数据，他们商量再多搞个1万多块钱的征地款，因谢**那里虚报的征地款有10多万元，帮其做一部分到其弟弟谢*那里。他得到的征地款有87766元，但他家实际征地款是30218元，虚报套取的征地款是57548元。2011年的一天，谢**叫他与谢**、谢**到枫**政办找谢*辛商量事情，谢*辛将其得的钱退了出来。谢**算完他虚报的征地款之后，他退了5122元到村里。

19、上诉人谢**的供述，2008年年底或2009年元月份，娄新高速在他们村征地丈量完成任务之后，他与谢**、谢**、谢**、黄金、谢*辛在村委办公室一起商量每个人在征地款里搞个3万元钱叽，然后由谢**、谢**、谢**套数，大概为每人做了3万多块钱，另外还帮他多做了几万块钱。过了几天，他与谢**、谢**、谢**一起在涟源鑫程宾馆七楼开了间套房，一起在房间算娄新高速征地方面的数据，又决定每人多加了1万多块钱的征地款。他虚报套取了10.3万多元，自己名下虚报了5万多元，另外虚报了4万多元放在他弟弟谢*的名下。2012年8月份，他要求谢**把分得的征地款都收回来，但谢**就是拖，2012年9月份，他在枫坪信用社退了6万元到经管站，过了几天，谢**将他退的钱的确切数字告诉了他，他又将尾数3915元交到了经管站账户上。

20、上诉人谢*乙的供述，2009年元月的一天，他和谢*甲、谢*丁、谢*丙、黄金、谢*辛一起商量每人虚报3万块钱征地款，谢*甲则在基础上多虚报几万元征地款，谢*辛的钱做到其亲戚谢**的名下，黄金搞些票据冲抵。商量好之后，他和谢*丁、谢*丙就套征地面积和金额，当时他们每个人大概虚报了3.8万多元左右，并帮谢*甲在此基础上多报了几万元钱。过了二天，他和谢*甲、谢*丁、谢*丙在涟源鑫程宾馆又商量为每人再虚报1万多块钱。他家的实际征地款是43216.3元，经过虚报后变成了95389元，他一共虚报了52172.7元；谢*甲虚报的征地款放了一部分到其弟弟谢*名下，谢*甲家实际征地款是47500元，经过虚报后变成了93115元，谢*家实际征地款是23166元，经过虚报后变成了81466元，谢*甲总共虚报的征地款是103915元；谢*丙虚报的征地款放在其丈夫李*戊的名下，她家的实际征地款是37695.1元，经过虚报后变成了85090元，谢*丙虚报的征地款是47394.9元；谢*丁家的实际征地款是31200.81元，但他在计算时少算了982.81元，变成了30218元，经过虚报后变成了87766元，谢*丁一共虚报了56566元。涟**纪委清查收走153446元，谢*辛退了49277元给他，谢*丙退了7523元给他，谢*甲退了63915元到信用社。

（二）2010年，上诉人谢**、谢**、原审被告人谢**、谢**商量，决定从娄新高速施工项目部支付给黄潭村的临时土地使用费中拿出70000元给四人按照工作年限购买养老保险，不足部分由各自承担（自己承担40%）。随后，谢**、谢**、谢**、谢**购买养老保险时，共用临时土地使用费62760.96元，其中，谢**23535.36元，谢**15690.24元，谢**17651.52元，谢**5883.84元。

上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：

1、收据证明，黄潭村于2009年10月20日收到五标交来临时用地款377884元，于2011年12月10日收到五标交来水土流失费用71500元。

2、五标付临时用地款到户的相关资料证明，黄潭村已付村民临时用地费164481元。

3、基本养老保险断档补缴单复印件证明，谢*甲补缴合计39225.6元；谢*乙补缴合计26150.4元；谢*丙补缴合计29419.2元；谢*丁补缴合计9806.4元。

4、证人谢某庚的证言证明，谢某丁讲过他们几个村干部以村里的名义给自己买了一份养老保险。

5、证人李**、李**、肖**、邵*、李**的证言证明，涟源市枫坪镇人民政府对村干部买养老保险没有文件规定，黄潭村的村干部买养老保险也没有人向他们反映过。

6、原审被告人谢**的供述，2010年下半年，谢*甲、谢*乙、谢*丁和她在村委会办公室开会，谢*甲提出用村里的钱帮他们四名村干部买养老保险，村里出60%，个人出40%，他们都表示同意。之后没过多久，谢*甲就从谢*乙手里拿了7万元临时用地款去买养老保险，为谢*甲买了12年，为她买了9年，为谢*乙买了8年，为谢*丁买了3年，村里为她个人交了17651.52元，她自己交了11767.68元，这笔钱没有做收入、支出账。

7、原审被告人谢**的供述，2010年的下半年，谢*甲提出用村里的钱按工作年限来为他们四名村干部购买养老保险，由村里60%，自己承担剩余部分，他们都表示同意。后来谢*甲在谢*乙手里拿了笔娄新高速补给他们村里的钱，一共是7万块钱还是8万元不记得了，并要谢*乙对这笔钱不要做收入，也不要做支出，用来给大家买保险，当时他与谢*乙、谢*丙都表示同意。

8、上诉人谢**的供述，2010年11月份的一天，他组织谢**、谢**、谢**、黄金在村委开会商量从村里拿笔钱为村干部买养老保险，村里出60%，私人出40%，谢**、谢**、谢**表示同意，黄金说政府帮他买了，不需要买。谢**说五标项目部的临时土地使用费发给村民之后，还剩7万多元，没做收入，也没有做支出，干脆用这笔钱来买保险，他表示同意，谢**、谢**都同意。过了几天，谢**、谢**拿了私人出的部分和户口本、身份证给他，谢**家里建房子，钱比较紧张，他帮其垫付了私人部分。他买了12年，为谢**买了9年，为谢**买了8年，为谢**买了3年。这7万多元是娄新高速五标项目部付给他们村搅拌场的临时用地费剩余的钱。

9、上诉人谢*乙的供述，2010年11月初，他与谢*甲、谢*丁、谢*丙在村委办公室开会后，谢*甲提出由村里为他们村干部买份养老保险，村里出60%，自己出40%，他们都表示同意。在2010年12月1日，谢*甲在他手里拿了7万块钱在村里没做账的水土流失费去买保险。谢*甲买了12年，补缴总金额39225.6元，他买了8年，补缴总金额26150.4元，谢*丙买了9年，补缴总金额29419.2元，谢*丁买了3年，补缴总金额9806.4元，他们四人买养老保险共104601.6元，村里为他们交了62760.96元，为他个人交了15690.24元，他个人要交的10460.16元是谢*甲帮他出的。

（三）2012年，上诉人谢**、谢**、原审被告人谢**、谢**及黄金商量，决定将娄新高速建设过程中黄潭村所得水土流失费及房屋爆损费余款24100元私分，每人分得4820元。

上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：

1、在谢*丁家搜查的笔记本上记录，该笔记本上的记载有“四标、炮损、五标、炮损”等字样和数据，最后记载“24100元已分完”。

2、在谢*乙家搜查的笔记本上记录，该笔记本上记载有“炮损和青苗补偿（余）24100元已处理”。

3、炮损房屋补偿协议证明，娄新高速建**团第五合同段补偿黄潭村破损房屋补偿款98600元，由黄潭村经手发放。

4、收据证明，黄潭村于2011年2月3日收到娄新高速五合同补助资金98600元。

5、证人谢*戊和的证言证明，黄潭村的收入只有泳飞堂的炮损收入20万元，都已赔偿给了住在泳飞堂的村民。除此以外没有炮损收入，泳飞堂的三八组、新生组、桐梓组等地的有些村民也补偿了共3万余元的炮损，有群众向他们清账小组反映还有15万元的炮损没有入账。

6、证人郭*、陈*的证言证明，娄新五标红线外赔给黄潭村的临时用地、房屋炮损、水土流失、水塘清淤费用是全部赔偿给黄潭村受损的村民，在承建娄新高速第五合同段期间，没有支付过工作经费或加班费给黄潭村的村干部，也没有承诺过要支付工作经费或加班费。

7、证人李**、李**、肖**、邵*、李**的证言证明，娄新高速红线外赔偿给黄潭村的临时用地赔偿费等费用，镇里没有承诺及决定要从这些赔偿费用中支付工作经费或加班费给黄潭村的村干部。

8、证人黄金的证言证明，2012年上半年，他与谢**、谢**、谢**、谢**一起私分了2.4万多元的房屋爆损和水土流失费，他分得了4800多元。这2.4万多元房屋爆损、水土流失费没有到村里做收入支出账。

9、原审被告人谢**的供述，2011年她与谢**、谢**、谢**、黄金一起在村委商量村里事情，当时谢**讲村里的房屋爆损费和水土流失费付给村民后还剩余24100元，问谢**怎么处理，谢**讲只要大家同意，就大家平分算了，她和谢**、黄金都表示同意，谢**就给她、谢**、谢**、黄金每人发了4820元，谢**也拿了4820元，这笔钱没有做收入和支出账。

10、原审被告人谢**的供述，2012年年底，他们把娄新高速四标项目部和五标项目部打给他们村里的水土流失和房屋爆损款付给村民之后，还剩下24100元。他与谢**、谢**、谢**、黄金在村委办公室开会商量将钱平分了，谢**、谢**、谢**、黄金每人分了4820元钱，他也分得了4820元，他当时就在笔记本上记了句“钱已分完”，这24100块钱没有在村里做收入和支出账。

11、上诉人谢*乙的供述，2012年阴历年底，他与谢*甲、谢*丁、谢*丙、黄金在村委办公室开会时，谢*甲要他和谢*丁对一下水土流失费和房屋爆损费，他们对了一下后发现谢*丁手里还有24100元水土流失费和房屋爆损费，谢*甲提出五个人平分了，于是他们将该款平分了，每人分得4820元。

12、上诉人谢**的供述，证明娄新高速修建过程中，黄潭村在申报娄新高速项目部四标和五标的房屋爆损和水土流失费时，以包干的形势包干到村里，这些钱下来之后，他们发放给受损的村民之后剩余了一部分钱，这些钱没有在村里做收入和支出账。2011年年底的一天，他与谢**、谢**、谢**、黄金一起在办公室，他问谢**和谢**，看这些水土流失费和房屋爆损费还有多少，谢**、谢**讲还有24100元，他对谢**、谢**、谢**、黄金讲把这些钱分了算了，其他人都表示同意，谢**就从身上拿了2万多块钱出来，给他们每人分得4820元，谢**自己也分了4820元。

综上，上诉人谢**、谢**、原审被告人谢**、谢**等人共同侵占348366.55元。其中，上诉人谢**实得132270.36元，谢**实得72682.94元，原审被告人谢**实得69866.42元，谢**实得67269.03元。案发前，谢**已退违法所得63915元，谢**已退违法所得7523元，谢**已退违法所得5122元。

另查明，上诉人谢*甲案发后主动揭发他人犯罪行为，原审被告人谢*丁到案后主动交代了第二、三起犯罪事实，并于2013年11月16日协助公安机关抓获了涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的逃犯。谢*甲于2013年11月4日向涟源市人民检察院退缴68355元，上诉人谢*乙于2013年11月13日向涟源市人民检察院退缴72682元，原审被告人谢*丙于2013年10月15日、11月13日向涟源市人民检察院分别退缴44820元、17523元，合计62343元，谢*丁于2013年10月22日向涟源市人民检察院退缴62147元，上述款项均已被涟源市人民检察院予以扣押。

上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：

1、侦查说明证明，2013年7月16日，侦查人员将谢*丁带到涟源市人民检察院办案工作区接受调查，谢*丁如实交代了检察机关已掌握的犯罪事实，并交代了检察机关尚未掌握的犯罪事实。同日，侦查人员将谢*乙带到办案工作区接受调查，谢*乙交代了主要犯罪事实。同日，侦查人员通知谢*甲到检察院接受调查，谢*甲未交代全部犯罪事实，逮捕后，谢*甲交代了主要犯罪事实。谢*丙在侦查期间交代了全部犯罪事实。

2、公安机关举报犯罪案件线索登记表、涟源市公安局法制大队转接举报案件线索审批表、线索登记表、报警案件登记表、抓获经过、逮捕证、犯罪嫌疑人李**讯问笔录、情况说明、通话详单证明，2013年11月16日，原审被告人谢**电话举报他人犯罪，并协助涟源市公安局将涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的逃犯李**抓获。

3、湖南省公安监管部门违法犯罪线索转递函、涟源市公安局行政转刑事审批表、涟源市公安局受案登记表、立案决定书、谢*甲询问笔录、犯罪嫌疑人吕某某询问笔录、拘留证证明，上诉人谢*甲到案后主动揭发他人犯罪行为，公安机关已对该案犯罪事实已予以查实。

4、扣押通知书证明，涟源市人民检察院于2013年11月4日扣押谢*甲退缴的68355元，于2013年11月13日扣押谢*乙退缴的72682元，于2013年10月15日、11月13日分别扣押谢*丙退缴的44820元、17523元，合计扣押谢*丙62343元，于2013年10月22日扣押谢*丁退缴的62147元。

全案事实还有下列经查证属实的证据予以证明：

1、涟源市**务委员会决定（涟人常（2013）16号）证明，根据表决结果，决定许可涟源市人民检察院对娄底市第十六届人大代表谢*甲采取强制措施。

2、任命文件及履历表、定补干部的任命通知证明，涟源市枫坪镇于2008年5月13日聘任黄潭村干部谢**、谢**为定补干部，聘任谢**为黄**；2011年7月26日聘任谢**为黄**综治专干；2011年7月26日聘任黄潭村干部谢**、谢**、谢**为定补干部。

本院认为

本院认为，上诉人谢**、谢**、原审被告人谢**、谢**身为农村基层组织的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在职务侵占共同犯罪中，谢**系主犯，谢**、谢**、谢**系从犯；对于主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当减轻处罚。谢**、谢**、谢**、谢**到案后如实交代了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。谢**到案后积极揭发他人犯罪行为，谢**协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，且经查证属实，均是立功，对于谢**，可以减轻处罚，对于谢**，可以从轻处罚。谢**、谢**、谢**、谢**主动退赔了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。谢**、谢**犯罪情节较轻，均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。

谢**、谢*乙上诉提出他们从娄新高速施工项目部支付给黄潭村的临时土地使用费中按照工作年限购买的养老保险金和在娄新高速建设过程中黄潭村所得的水土流失费及房屋爆损费进行私分不构成职务侵占。经查，谢**、谢*乙以非法占有为目的，利用职务便利，未经村民同意即采取秘密方式将村集体经济组织资金用于为个人购买养老保险和进行私分，其行为具备职务侵占罪的构成要件。谢**上诉提出他以其弟谢*名义虚报的征地款4万多元已用于村集体，此款应当核减。经查，谢**在二审中提供了他在2009年至2013年间为黄潭村开支的部分票据，但其犯罪行为已于2010年前实施完毕，现要求从其职务侵占数额中核减该笔票据的意见不能成立，本院不予采纳。谢**、谢*乙上诉提出他们有自首情节原审法院没有认定。经查，侦查机关涟源市人民检察院出具了一份《侦查说明》，证实2013年7月16日，侦查人员到黄潭村找谢*乙时在村口碰到谢*乙，侦查人员将谢*乙带至涟源市人民检察院办案区接受调查，谢*乙交代了检察机关已掌握的主要犯罪事实。同日，侦查人员电话通知谢**到检察院接受询问，谢**交代了部分犯罪事实。2013年7月21日、25日、28日，侦查人员3次电话通知谢**接受询问，谢**未交代全部犯罪事实。8月4日经检察长决定对其立案侦查。谢**被逮捕后，供述了主要犯罪事实。谢*乙的到案不具有主动性，谢**在主动到案后只交待了部分犯罪事实，在被逮捕后才交代了主要犯罪事实，2人的行为均不构成自首。谢*乙上诉提出原判量刑过重，对其应当适用缓刑。经查，谢*乙涉案数额巨大，其量刑幅度在五年以上有期徒刑。但谢*乙在共同犯罪中属从犯，且有坦白和全部退赃的情节，原审法院根据其犯罪的数额及其在共同犯罪中的作用、到案后的认罪、悔罪表现和法定的减轻、从轻和酌情从轻处罚情节，依法对其减轻处罚后所判处的刑罚是恰当的，其上诉要求对其适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。

原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原审法院将第一起犯罪事实私分套取征地补偿款认定为职务侵占罪定性错误，对本起犯罪应当定性为贪污罪，但根据上诉不加刑原则，本院不作改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日