陈*职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

广州**民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈**犯职务侵占罪一案，于2015年4月24日作出（2014）穗天法刑初字第720号刑事判决。原审被告人陈**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人陈**自2009年开始在被害单位广州派**有限公司（以下简称“派**公司”，该公司住所位于本市天河区天河路490号壬丰大厦A座36楼01单元）任销售一职，负责公司产品销售及代收客户货款。2009年至2010年初期间，被告人陈**利用上述职务便利，并串通公司仓管人员，利用仓管人员的职务便利，通过偷拿公司仓库内的货物进行变卖以及截留公司应收款项等方式，共计侵占公司财物人民币364793元，且将所得款项全部用于偿还赌债。2010年1月底，派**公司法定代表人陈*甲发现陈**的上述侵占行为，双方核对确认侵占事实及数额后，陈**承诺退赔并让其父亲陈*乙作担保，后陈**离职。2010年2月至2011年9月期间，被告人陈**的家属共代陈**还款人民币153611元，此后再无还款行为。2011年12月，被告人陈**又因其他职务侵占犯罪事实被羁押，后被深圳**民法院判刑。陈**获悉前述情况后于2013年4月向广州市公安局天河区分局报案。2013年9月14日公安人员在深圳市宝安区坂田村村口将被告人陈**抓获归案。

原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的被害单位法定代表人陈**的陈述，证人邱*、陈**的证言及辨认笔录，

证人邓*出具的书面《证明》，被害单位出具的《详细经过说明》、《情况经过说明》，《2010年1月28日核算表》，被告人陈**2010年1月28日出具的货物清单，涉案仓库货物清点单、调拨单、送货单，广州市**有限公司出具的《证明书》，被害单位出具的《应收账款明表》，被告人陈**2010年1月15日出具的《收条》，《借款审批单》，被告人陈**于2010年2月3日出具的《欠条》，被害单位出具的《陈**欠款及还款明细表》，银行账户信息及交易明细，收据，证实被害单位及法定代表人陈**收到陈**还款后出具收据的情况，企业法人营业执照、企业注册资本资料，广州市劳动合同、员工岗位调整登记表，工资单、社保缴费明细，受案登记表、立案决定书，抓获经过，刑事判决书及释放证明书、罪犯档案资料，户籍材料，被告人陈**的供述等证据作为认定上述事实的依据。

一审法院认为

原审法院认为：被告人陈**身为公司人员，利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈**承认指控的基本犯罪事实，且其家属已代为退出部分赃款，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最**法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人陈**犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。二、追缴被告人陈**的违法所得人民币211182元，发还被害单位广州派**有限公司。

宣判后，上诉人陈**及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、陈*乙代陈**偿还陈*甲款项总额为248611元，一审认定还款额度为153611元属事实不清；2、陈**变卖价值12000元双绞线及收取广州**科技公司34325元货款属于挪用，而非职务侵占，陈**不具有非法占有的主观故意；3、陈**赔偿了被害人的部分损失，曾经取得被害人谅解，应当依法从轻处罚，原判量刑过重。

经审理查明，原判认定上诉人陈**利用其本人及仓管人员的职务便利，通过偷拿公司仓库货物进行变卖以及截留公司应收款项等方式，共计侵占公司财物人民币364793元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。

对于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于上诉人陈**还款金额的认定问题，经查，被害单位法定代表人陈*甲明确陈述称截至2013年4月2日陈**累计还款153611元，其中101611元包括三笔还款：2010年2月1日以邓*支票返还税点的形式还款6611元，同年2月3日还款45000元，同年2月9日还款50000元，其随后于2010年2月11日对上述三笔还款统一出具了一份《收款收据》；陈**归案后亦供述称其家属的还款数额为15万余元。被害单位的陈述与所出示的还款凭证、收据等证据与帐面资金流向吻合一致，符合常理，并有陈**的此前供述予以佐证，应予采信。陈**及其辩护人对一次性现金还款数额为101611元的解释不尽合理，亦有违正常的还款习惯，与本案已查明的事实不符。故上诉人陈**及辩护人提出还款总额为248611元的意见，据理不足，本院不予采纳。

2、关于上诉人陈**及其辩护人提出陈**变卖价值12000元双绞线及收取广州**科技公司34325元货款属于挪用资金，而非职务侵占，陈**不具有非法占有的主观故意的意见，经查，陈**自担任被害公司销售员后，利用其本人及仓管人员的职务便利，偷卖公司货物、私自截留公司应收款项累计达三十余万元，其中就包括价值12000元双绞线及34325元货款，这两笔款项与其他被侵占的款项性质一致，且全部被陈**用于非法赌博活动，至案发前，陈**没有任何还款行为。案发后，陈**虽得到被害单位宽限，但其仍不思悔改，继续沉迷赌博，后又因其他职务侵占犯罪被法院判刑，到目前，陈**仍未能退出绝大部分赃款。上述证据足以证实陈**并无真诚悔意和真实的还款能力及行为，其系以非法占有为目的侵占公司财物，并非暂时挪用，其行为应构成职务侵占罪。上诉人陈**及辩护人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。

3、关于陈**及其辩护人提出因赔偿了被害人的部分损失，曾经取得被害人谅解，应当依法从轻处罚，原判量刑过重的意见，经查，陈**在案发后向被害单位出具了书面的《情况说明》、《核算表》、《欠条》，与被害单位就退还赃款一事达成一致意见，截至2013年4月2日，陈**父亲代陈**累计还款153611元后就再无还款，被害单位从始至终并未给陈**出具过任何谅解材料，无证据证明被害单位对陈**的行为给予谅解。陈**利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。一审法院在量刑时已考虑了陈**家属已代为退出部分赃款的情节，对其量刑并无不当。上诉人陈**及其辩护人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈**身为公司人员，利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十三日