梁*与宋*侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

广州**民法院审理自诉人梁**诉原审被告人宋*、邵*甲犯侵占罪一案，于2015年3月12日作出（2013）穗天法刑初字第910号刑事判决。原审自诉人梁**、原审被告人宋*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋*，听取上诉人梁**及其诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：广州市天河区珠江新城嘉华俪居家具店于2011年6月14日登记成立，性质属个体工商户，经营者为自诉人梁**，地址位于广州市天河区黄埔大道西118号维家思广场南座首层B区122-A铺。

被告人邵**、宋*原均是自诉人梁**经营的广州市天河区珠江新城嘉华俪居家具店的员工。2012年3月25日，客户谢*到上述家具店订购家具，并向被告人邵**支付定金现金2000元。被告人邵**向谢*出具了意向洽谈单和收款收据。此后，谢*按照被告人宋*的要求分两次将剩余货款共131000元转入被告人宋*的个人银行账户。后被告人宋*未按照家具店的规定告知自诉人梁**并上交货款131000元，而是将上述货款占为己有。2012年7月，自诉人梁**因谢*投诉家具店不及时发货而发现被告人宋*侵吞货款的行为，后先行按照谢*支付的货款金额向其发货，再向宋*追讨货款。被告人宋*向自诉人梁**退出12700元后拒不归还余下款项。

在本案审理过程中，被告人宋*向自诉人梁**退出3000元。

原审法院认定上述事实，有证人谢*、李*、邓*的证言，《企业注册基本资料》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《个体工商户营业执照》，社会保险基金交费历史明细表及社会保险费明细申报表，日期为2012.3.25的《嘉华红点家居意向洽谈单》，嘉华红点家居收款收据（No.0001508），嘉华红点家居收款收据（No.0001511、No.0001513），中**银行个人业务凭证、存取款一体机对帐单及账户历史明细清单，珠江新**15维权服务工作站转办函，嘉华居品定货合约，被告人邵**与自诉人梁**的短信往来照片，报警回执，被告人宋*的牡丹灵通卡账户历史明细清单，被告人邵**的当庭供述，被告人宋*的当庭供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为：被告人宋*将代为保管的自诉人货款人民币115300元非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。根据现有证据，被告人邵*甲收取自诉人梁**应收货款2000元后拒不退还，其行为属于侵占行为，唯其侵占数额未达侵占罪追诉标准，故不构成犯罪。被告人宋*供述主要罪行，自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、六十四条、《中华人**诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（三）项的规定，判决：一、被告人邵*甲无罪。二、被告人宋*犯侵占罪，判处有期徒刑九个月。三、追缴被告人宋*的违法所得人民币115300元，发还自诉人梁**。

宣判后，上诉人梁**及其诉讼代理人提出：1、邵**与宋*合谋侵吞货款并分得涉案赃款30000元，邵**是侵占罪共犯，应追究其刑事责任；2、原审法院对宋*的量刑畸轻，有失公正。

二审请求情况

上诉人宋*提出：1、其对同案人邵**提供其银行卡给客户用于收取货款一事不知情，其不应当承担责任；2、原判量刑过重。

本院查明

经审理查明，上诉人宋*将代为保管的梁**货款人民币115300元非法占为己有，拒不退还，原审被告人邵*甲收取梁**应收货款2000元后拒不退还的事实，有在原审庭审时出示，并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。

对于上诉人梁**及其诉讼代理人所提上诉、辩护意见，上诉人宋*所提上诉意见，本院综合评析如下：

1、关于邵*甲是否与宋*合谋侵吞货款并分得涉案赃款30000元及邵*甲是否承担刑事责任的问题，经查：首先，邵*甲、宋*虽对邵*甲将宋*的银行账号填写在意向洽谈单一事事由双方各执一词，但两人均否认事前未合谋侵吞货款，梁**所提供的有关证据亦未能证实邵*甲、宋*事前有合谋行为，故现有证据不足以认定邵*甲、宋*事前合谋侵占货款的事实；其次，宋*庭审曾供述其转给邵*甲的28000元是分给邵*甲的赃款，邵*甲对此予以否认，此供述也与宋*否认合谋邵*甲侵吞货款的供述相矛盾，故宋*此处供述不予采信；第三，邵*甲收到宋*转入的28000元后，扣除其中8000元，并返还20000元给宋*，此时谢*尚未提出投诉，故现有证据不能证明邵*甲向宋*返还20000元是迫于谢*的投诉而为之；第四，邵*甲供称宋*向其借款前后共计有8000元，证人邓*、李*的证言亦共同证实宋*有向邵*甲借钱某邵*甲曾向宋*追讨过借款，上述证言能够与邵*甲的供述印证，故支持邵*甲收取宋*8000元为宋*归还邵*甲借款的意见；第五，证人谢*当庭指认是邵*甲开具《收款收据》和《意向洽谈单》，并收取其2000元现金，宋*亦指认2000元现金是邵*甲收取，上述证据相互印证，可证实邵*甲收取谢*定金2000元的事实。综上，现有证据除证实邵*甲个人收取谢*定金2000元外，无其他证据证实邵*甲曾与宋*合谋侵吞货款并分得涉案赃款30000元，邵*甲侵占数额未达侵占罪追诉标准，不应当追究其刑事责任。上诉人梁**及其诉讼代理人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。

2、对于上诉人宋*提出其对同案人邵**提供其银行卡给客户用于收取货款一事不知情，其不应当承担责任的意见，经查，邵**与宋*均无法解释为何邵**会将宋*的银行账号填写在《意向洽谈单》，但事后宋*用该银行帐户收取客户货款的事实，说明当时宋*对邵**的做法是知情或默认；收款后，宋*并没有按规定将该笔货款交由梁**，而是用于个人偿还信用卡借款及治病开销，说明宋*主观上对该笔款项具有非法占有的故意，客观上对该笔货款也拒不归还，故宋*应承担相应罪责。宋*的上述意见，据理不足，本院不予采纳。

3、关于量刑是否合理的问题，经查，宋*将代为保管的货款人民币115300元非法占为己有且拒不退还，数额较大，依法应处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。一审法院在量刑时已考虑了宋*自愿认罪但未全部退还赃款的情节，量刑并无不当。上诉人梁**及其辩护人提出原判对宋*量刑畸轻的意见，上诉人宋*提出原判量刑过重的意见，均据理不足，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人宋*将代为保管的自诉人货款人民币115300元非法占为己有，拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。原审被告人邵*甲收取自诉人梁**应收货款2000元后拒不退还，其行为属于侵占行为，唯其侵占数额未达侵占罪追诉标准，故不构成犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月三十日