谭**职务侵占罪二审刑事判决书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人谭**犯职务侵占罪一案，于二○一四年九月十一日作出（2014）郴苏刑重字第3号刑事判决。湖南省郴州市苏仙区人民检察院认为湖南省**人民法院判决认定部分事实错误，提出抗诉。原审被告人谭**不服，提出上诉。湖南省**人民法院于2014年10月22日将案卷移送本院，本院于同月27日受理后，依法组成合议庭，于同年12月16日、2015年1月8日公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员许**出庭履行职务，上诉人谭**及其辩护人陈**均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年10月28日至11月28日调阅案卷30天依法不计入本院审限。现已审理终结，二审审理期限为53天。

一审法院查明

原审法院认定：从2009年5月份筹备成立郴**电子厂至2011年6月期间，被告人谭**在任郴**电子厂、郴州**限公司总经理期间，利用职务之便，通过采取隐瞒收入不入账、私自为自己虚增工资、生活补助的手段，多次侵吞郴**电子厂、郴州**限公司财物，经会计审计，谭**侵吞公共财物371，908.02元。

1、2009年5月9日至2010年8月3日，谭**先后从全某某、雷某某处共领款363，268元后，并将其中343，268元据为己有。

2、2010年9月和10月，郴州**限公司应付郴州**限公司的加工费分别为31，006.05元、34，108.19元。该款已由郴州**限公司汇入谭**的私人账号。谭**只将上述两笔收入中16，966.05元、10，400.02元入了公司的财务账，剩余的24，440.02元被谭**据为己有。

3、2010年5月至2011年6月，谭**在未取得其他股东同意的情况下，擅自给自己虚增电话费和生活补助费4200元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：户籍证明、抓获经过、郴州**管理局企业注册登记资料、郴州**限公司章程、通告、全体股东会议纪要等书证、会计审计报告书及补充说明书、证人雷某某、秦某某等人的证言、被告人谭**的供述和辩解等。

另查明，2011年4月13日，郴州**限公司举行股东会议，雷某某（代全某某）、陈某某、严某某三名股东一致决定罢免被告人谭**的总经理职务，要求谭**将公司的财务、钥匙进行移交，并于次日在该公司发布通告宣布了对谭**的罢免决定。谭**会后不服气，一直不肯移交公司钥匙。期间，谭**多次要求雷某某与其清账，但均遭拒绝，为此谭**于同年5月18日晚20时许从郴州七星大市场雇请七、八名民工及两台货车到郴州**限公司，趁该公司保管员黄**不在，利用其未交的钥匙打开公司大门，将公司的电脑、电视机、办公用品等物品运至郴州市开发区一仓库藏匿。谭**将货物拖走后，打电话告诉公司职工，要公司职工转告公司老板与他联系算清他们之间的账务，郴州**限公司在得知公司财物被谭**拖走后，即向郴州市公安局苏仙分局苏仙派出所报警。派出所民警接警后，电话询问谭**财物存放的具体位置，谭**将电脑、电视机等物储藏的位置告知公安民警，公安民警赶至将谭**拖走的财产扣押，经鉴定，被拖走物品价值共计308，000元。上述被拖走物品返还给了郴州**限公司。

上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：户籍证明，郴州市公安局苏仙分局扣押、发还物品（文件）清单、未扣押物品文件清单，收条及照片，现场勘查笔录及照片，价格鉴定结论书，证人李某某、陈某某等人的证言，被告人谭**的供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人谭**身为郴**管电子厂、郴**管电子有限公司总经理，利用职务上的便利，将本单位的371，908.02元财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对公诉机关认为被告人谭**采取秘密手段将公司价值308，000元财物拖走，其行为已构成盗窃罪的指控意见，原审法院认为，谭**没有非法占有该财物的主观故意，客观上亦未占有该财物，其行为不符合盗窃罪构成要件，谭**的行为不构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谭**犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；二、由被告人谭**赔偿被害单位郴**管电子有限公司财产损失371，908.02元。

湖南省郴州市苏仙区人民检察院提出的抗诉意见及郴州市人民检察院的出庭意见：原判认定谭**采取秘密手段将公司价值308，000元财物拖走的行为不构成盗窃罪系认定事实错误，应以盗窃罪追究谭**的刑事责任。

二审请求情况

上诉人谭**及其辩护人提出：1、原判认定谭**职务侵占郴州**限公司数额的会计鉴定意见依据不充分，鉴定程序违法；2、原判认定谭**职务侵占24，440.02元加工费证据不足。

本院查明

经审理查明：

一、职务侵占事实

郴州**业学校成立于2005年7月1日，系一家民办性质的中等职业学校，负责人为雷某某。2009年8月份，郴州**业学校开办了校办工厂—郴**管电子厂，上诉人谭**被雷某某任命为该厂总经理，负责该厂的日常经营，并占该厂30%的股份。郴**管电子厂引进严某某和陈某某两名股东后，于2010年7月6日注册成立郴**管电子有限公司，全某某（系雷某某之妻）、严某某、陈某某、谭**分别占该公司50%、30%、10%和10%的股份，法定代表人为全某某，谭**为总经理并负责公司的日常经营。从2009年5月份筹备成立郴**管电子厂至2011年6月期间，谭**利用郴**管电子厂、郴**管电子有限公司总经理职务之便，通过采取隐瞒收入不入账、私自为自己虚增工资、生活补助的手段，多次侵吞郴**管电子厂、郴**管电子有限公司资金，经郴州正一会计师事务所会计鉴定，谭**共侵吞资金347，468元。具体事实分述如下：

1、2009年5月9日至2010年8月3日，谭**以公司需要资金周转、出差、发职工工资等为由，先后从雷某某、全某某夫妇处共领款363，268元。经郴州正一会计师事务所鉴定，谭**只将上述款项中的20，000元纳入公司的会计核算中，其余343，268元未纳入公司的会计核算。

2、2010年5月至2011年6月，谭**在未取得其他股东同意的情况下，擅自给自己虚增电话费和生活补助费，将公司的4200元据为己有。

上述事实，有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：

1、立案决定书证明：郴州市公安局于2011年5月26日对谭锦润涉嫌职务侵占案立案侦查。

2、抓获经过证明：2011年8月2日7时37分许，苏仙区**派出所接到群众举报，在良田**管大队大门西面小卖部门口将谭锦*抓获归案。

3、郴州**业学校民办学校办学许可证、组织机构代码证及提取笔录证明：郴州**业学校成立于2005年7月1日，负责人为雷某某，系中等职业学校。

4、关于郴**管电子厂有关情况说明、郴州市教育局民办教育科出具的材料、中国工**泉支行出具关于郴州**业学校开设郴**管电子厂专用账户的账号属性说明、账户明细、郴**管电子有限公司企业注册登记资料、郴**管电子有限公司章程、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及提取笔录证明：郴州**业学校于2009年8月开办了校办工厂—郴**管电子厂，工厂属于学校的二级机构，实行独立核算，法人代表为雷某某，占70%股份，谭**占30%。郴**管电子厂于2009年10月10日在中国工**泉支行开设了对外进行业务结算的专用账户，户名为郴州**业学校，工厂为总经理负责制，由雷某某任命的谭**负责工厂事宜。经引进股东陈某某、严某某，2010年7月6日注册成立郴**管电子有限公司，法人代表变更为雷某某的妻子全某某，股份比例为全某某占50%，严某某占30%，陈某某和谭**各占10%。

5、借条、收条及提取笔录证明：谭**从雷某某、全某某处领款363，268元的事实。2011年9月28日，公安机关从全某某处提取了上述借条、领条复印件共计28张，借款及领款的期间从2009年7月14日至2010年8月30日。

6、郴州经**司银行账复印件一套、记账凭证复印件一张及提取笔录证明：谭**从雷某某和全某某处拿到款项后，通过2010年8月31日第2号记账凭证将两万元入了公司账。

7、郴州**限公司提供的领条、工资表、费用报销单及该公司出具的关于谭**应发工资材料证明：谭**每月应发工资、福利及实际从公司领取的工资、福利、补助等情况。

8、郴州市公安局苏仙分局扣押、移送物品、文件清单、送鉴材料交接单及照片证明：2011年7月6日，公安机关从雷某某处扣押了郴州**限公司7本会计账本、2009年10月1日至同年12月31日的5本会计凭证、2010年1月1日至同年12月31日的13本会计凭证、2011年1月1日至同年2月28日的2本会计凭证、2009年10月1日至2011年1月31日的16份会计报表、2009年至2010年12月31日的3份银行对账单、6本小会计账簿。同年10月18日，公安机关将上述物证移交给郴州正**有限公司。

9、郴州正一会计师事务所出具的郴正鉴字（2012）001号会计审计报告书证明：谭**职务侵占的数额。

10、郴州正一会计事务所于2012年3月24日出具的补充说明及提取笔录证明：郴州正一会计事务所对该所于2013年3月21日出具的郴正鉴字（2012）第001号《关于郴州**限公司谭**涉嫌职务侵占的会计鉴定意见书》补充如下：该所依据郴州**限公司2009年10月1日至2011年2月28日的会计资料及雷某某提供的有关资料进行鉴定。雷某某提供的谭**的借条、收条、领条是从2009年5月9日至2010年8月30日。部分借条、收条、领条的时间发生在公司发生经济业务之后，公司建账之前，其中2010年8月21日的1万元，2010年8月30日的1万元已纳入经**公司的会计核算中，其余343，268元均未纳入经**公司的会计核算。

11、郴州**限公司以邮件形式发送的加工费对账单、郴州**限公司明细分类账、记账凭证及郴州**限公司加工明细结账单及提取笔录证明：郴州**限公司付给郴州**限公司的加工费。

12、郴州苏仙区良田镇领航电子组装厂的企业注册登记资料、良田派出所于2015年1月12日的证明、良田工商所出具的材料、陈**的户籍资料证明：自2012年11月20日后，郴州市苏仙区良田镇领航电子组装厂已经倒闭，找不到该厂，该厂的负责人陈**无法查找到。

13、证人雷某某的证言证明：郴州**业学校前身是由他于1997年个人出资的郴州鹏程学校更名的，在郴州有两个校区，一个位于北**党校、一个位于郴**专院内。2009年5月份，他开办了郴州**业学校的校办工厂，即郴**管电子厂，鼓励在校学生参加社会实践，在郴州**燕泉支行有专门的公用账户，户名是郴州**业学校。郴**管电子厂属于学校的二级机构，实行独立核算，但是该厂筹备初期没有收入，创办资金靠学校拨款解决，工厂购买设备的资金也是学校拨款。后郴**管电子厂更名为郴**管电子有限公司，重新在郴州市苏仙区农村信用合作社开设了专门的公用账户，户名是郴**管电子有限公司。2009年8月份，他聘请谭**作为该厂总经理，负责该厂日常经营。郴**管电子厂的主要收入是承接郴州市高**、浩源电子厂等公司的面板、电源线加工费收入，主要开支包括购买原材料、加工设备采购、工人工资、场地租金、水电费等。谭**任总经理期间，提出该厂亏损要拨钱保运转，以郴**管电子厂发工资、买材料等日常开支为借口通过打借条、收条、领条等方式从他和他老婆全某某手上拿了363，268元。这363，268元是他从郴州**业学校的账户支取出来交给谭**的。谭**刚开始打借条，后来谭**讲这些钱都是用于郴**管电子厂的经营，不应该是其个人向他借款，所以谭**提出领钱时打收条或领条，他表示同意。

14、证人全某某的证言证明：她是郴州**业学校的出纳，郴**电子厂是郴州**业学校的校办工厂。363，268元是郴州**业学校的公款，当时谭**以郴**电子厂发工资、买材料等日常开支为借口从她和她老公雷某某处拿的。谭**打了借条、收条或领条。

15、证人秦某某的证言证明：她从2009年10月至2011年3月在郴州**限公司做会计。全某某和雷某某很少来公司，公司的管理由谭**全权负责。她把公司的账本交给雷某某。郴州**限公司的票据都要经过谭**签字，然后再交给她入账，有些票据谭**没有签字，也拿给她入账。公司的出纳只管公司的支出，她是有票就做账，收入与她们无关。谭**多领的600元工资和3600元补助是因为当时谭**说管理公司比较辛苦，电话费也超标了，自己要求在工资表上加上去的。谭**从雷某某和全某某处取得的363，268元共计28张领条和借条都没有入过账，只将其中2万元入了账。

16、证人黄某某的证言证明：她是郴州**限公司的挂名出纳，负责记流水账然后再交给会计做账。谭**从雷某某手上拿钱，公司需要用钱时她再找谭**要钱，这些钱都作了账。会计流水账在2011年4月还是5月份被雷某某拿走了。谭**很少在她这里拿现金，到她这里拿钱都有收据或报账的凭证。

17、证人陈某某的证言证明：他是2011年4月份入股郴州**公司，公司章程里规定了公司的财务管理，谭**在2011年4月份因为侵占公司公款，隐瞒公司的收入被免职，具体侵占了公司多少钱需要审计。

18、证人严某某的证言证明：他是2011年4月份入股郴州**限公司的股东，公司的章程规定了财务管理和开支制度，当时郴州**限公司的所有事务都是由原总经理谭**管理。

19、证人余某某的证言证明：她系郴州宽成科技公司的外仓生产主管，负责派发公司订单材料，跟进订单生产，与客户对账，核对无误后签发付款申请单，交由公司财务付款。公司委托过郴州**技公司生产、加工电路板、电源线焊接等。公司都是通过银行将加工费付给郴州**公司。公司2010年9月份、10月份付给郴州**公司的实际加工费分别为31，006.05元、34，108.191元。

20、上诉人谭**的供述和辩解证明：2010年8月份左右，郴**管电子厂变更为郴**管电子有限公司，他的股份由30%转为10%。他担任公司的总经理，负责管理公司的日常事务，公司的所有财务管理和开支都由他决定，雷某某及其他股东会不定时监督。2011年4月份左右，雷某某等人以公司未赚钱为由将他的总经理职务免去。他和雷某某有纠纷，第一，公司开股东会同意陈某某用20万元购买他转换的20%的股份，陈某某把钱交给了雷某某，但是雷某某没有给他。第二，公司还欠他3个月的工资，共计1万余元没有给他。第三，雷某某安排他为郴**管学校做事的招生费和培训补助共计5万元没有结算给他。他从雷某某、全某某处拿的363，268元是雷某某在公司的投资款用于公司运作，其中一部分是雷某某从公司的借款，借款的条子在出纳那里，后*某某还给公司便要他打领条或收条并算作其投资款。另一部分是通过雷某某个人账户上转过来股东陈某某的投资款，也被雷某某算成其投资款。公司股东开会同意给他每月工资加100元，共加了600元，当时公司全体员工都加了100元。另外3600元也是股东同意给他的餐费、电话费和差旅补助。公司筹办经营以来的所有原始票据在2011年3月份被雷某某拿走了。这363，268元用于公司的日常经营和开支。他收到郴州**限公司于2010年9月份、10月份付给郴**管电子公司的加工费31，006.05元、34，108.191元后，将其中的24，440.02元交给了实际加工货物的郴州领航电子厂的陈**，他并未据为己有。他向法庭提交的郴**管电子有限公司与郴州**限公司的9份委托加工合约和2份对账单都是对方传真过来的。

21、户籍资料证明：上诉人谭**的基本身份情况。

二、盗窃事实

2011年4月13日，郴州**限公司举行股东会议，雷某某（代全某某）、陈某某、严某某三名股东一致决定罢免谭**的总经理职务，要求谭**将公司的财务、钥匙进行移交，并于次日在该公司发布通告宣布了对谭**的罢免决定。谭**不服气，一直不肯移交公司钥匙，并于同年5月18日20时许从郴州七星大市场雇请七八名民工及两台货车到郴州**限公司，趁该公司保管员黄**不在，利用其未交的钥匙打开公司大门，将公司的电脑、电视机、办公用品等物品运至郴州市开发区一仓库藏匿。郴州**限公司在得知公司财物被谭**拖走后，即向郴州市公安局苏仙分局苏仙派出所报警。2011年8月2日，公安机关将谭**抓获归案，并于次日将从谭**处扣押部分被盗物品返还给郴州**限公司。同年9月11日，谭**将公安机关未扣押部分被盗物品返回给公司股东严某某。经鉴定，被盗物品共计价值308，000元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证实：

1、现场勘查笔录、现场方位图、示意图及照片证明：案发现场位于郴州**限公司及被盗物品的相关情况。

2、郴州市公安局苏仙分局扣押、发还物品、文件清单证明：2011年8月3日，公安机关从谭锦润处扣押了3台电视机、三桶900B无铅助焊剂、1台散装电容剪脚机、1台跳线成型机、3个剪脚罩、1条微型空气压缩机、1台卧式成型机、1台立式成型机、2台电源板测试治具、3台PD直流无刷、2台微电脑控制器、3台变压器、1个大红鹰电子计价称、1个工具箱、1台松下打印机、1台AISINO打印机、1台AISINO扫描仪、1个凳子、1台风扇、1个无线宽带路由器、16箱400P2S成品电源线、3箱500P2S成品电源线、63箱PCB板成品、6箱PCB半成品、200250套套料、4箱IC40000P2S、1箱绿灯、14小盒轻触开关、5箱跳箱、2箱接收器、3台显示器、3台主机。同年9月11日，公安机关将上述物品发还给郴州**限公司。

3、未扣押物品文件清单、严某某于2011年10月26日出具的收条及照片证明：谭**将公安机关未扣押的3台变压器、约40公斤锡条、7张塑料凳、约30公斤锡渣、1个电饭煲、67卷锡丝交给郴州**限公司的股东之一严某某，严某某在收条上注明谭**没有把2张皮沙发、1台饮水机交给他。

4、郴苏价认鉴字（2012）10号价格鉴定结论书证明：被盗物品共计价值308，000元。

5、苏**出所干警于2015年1月7日出具的说明证明：2011年5月19日8时许，李某某来苏**出所报案称，郴州**限公司被人盗走初步估算价值25万元的物品。接警后经现场勘查，现场调查了解嫌疑人为谭**。事后几天该所联系到谭**，在电话中谭**对拖走公司的物品供认不讳，并称有经济纠纷，拒不将被拖走的物品归还郴州**有限公司。后谭**避而不见，并将手机关机。

6、郴州**限公司全体股东会议纪要、通告及提取笔录证明：经股东会研究决定，谭**被郴州**限公司免去总经理职务，公司于2011年4月14日发布通告告知公司全体员工。

7、证人黄**的证言证明：他是郴州**限公司员工，主要负责看守公司的财物和产品。2011年5月18日20时30分许，他从郴州师专院内的公司下班，将公司的前门和后门锁好之后就到飞虹路“无名天地”网吧上网。直到凌晨10分许，他从网吧回到公司发现公司办公室、车间、厨房里面的物品都不见了，于是他打电话给蔡主管，结果电话打不通，也无法通知公司其他管理人员，他继续睡到公司办公室里面。次日8时许，他将公司昨晚的情况告诉了蔡主管，蔡主管将情况告诉李经理。随后李经理也赶到公司，在了解情况后李经理带他到派出所报案。

8、证人李某某的证言证明：2011年5月19日7时50分许，他接到公司文员黄*某的电话，黄*某在电话里告诉他说办公室的电脑不见了，办公室里面保管贵重物品的铁柜子被撬了，车间里面机器设备等物品也都不见了。他告诉黄*某要保护好现场，赶到公司后他安排公司员工调查公司损失情况，并带公司晚上值班的黄*甲到派出所报案。后经了解公司被盗的财物及产品是公司前总经理谭**带人拖走的，公司与谭**没有纠纷，公司的股东之一雷某某私人与谭**有纠纷，具体不清楚。

9、证人陈某某的证言证明：2011年5月19日8时10分许，他接到公司总经理李某某的电话，李某某说公司物品全部被盗了，要他赶快到公司来，他叫李某某报案并赶往公司。当他赶到公司楼下时，派出所民警刚从他们公司出来，李某某也下来了，他问李某某具体的情况，李某某告诉他说是公司原总经理谭**昨晚带人将公司物品偷走的。公司与谭**没有纠纷，公司的股东之一雷某某私人与谭**有经济纠纷。谭**被免职后不肯打移交。

10、证人严某某的证言证明：谭**拖走财物时没有告诉他。雷某某与谭**私人之间有经济纠纷，具体什么纠纷不清楚。谭**是2010年4月份被任命为郴州**限公司总经理，因为公司发现出现贪污问题后，所有董事在开董事会时罢免了谭**总经理职务，大约是案发前一个月免去谭**职务的，具体时间不记得了。董事会要求谭**打移交，但是谭**心里有气，不服董事会罢免他的职务，就没有移交钥匙。

11、证人雷某某的证言证明：2011年5月19日9时30分许，他老婆全某某打电话告诉他，听李某某说公司东西全部被偷走，柜子被撬。由于他当时有事，没有赶往公司，直到13时30分许*赶到公司。他发现公司所有产品、机器设备、电脑等物品都被盗走了，听公司股东说公司产品、机器设备、电脑等物品都是被公司原总经理谭**偷走的。公司和谭**没有纠纷，但谭**在担任公司总经理期间贪污公司废品收入、隐瞒已收到的应收账款、将公司股东的投资款据为己有。4月13日，公司开股东会决定罢免谭**公司总经理的职务，虽然谭**本人不同意，但是公司其他股东一致同意此决定，并于次日在公司宣布了罢免谭**总经理职务的通告，由他暂代公司总经理的职务。因为谭**不同意这个决定，所以没有移交公司的钥匙。引进股东陈某某和严某某时，谭**说他帮公司开好头，对公司有贡献，要求他奖励10万元。由于他当时资金困难，便私人打了一张10万元的欠条给他。但他后来发现谭**有贪污、挪用公款的现象，就没有将10万元奖励给谭**。谭**以此为借口将公司的产品、机器设备、电脑等物品偷走。

12、证人秦某某的证言证明：谭**被免职的原因可能是他们股东之间有分歧，因为当时公司有4、5个股东。*某某曾经写过一张借条给谭**，当初由于公司周转不灵，雷某某让谭**帮公司拉资金，如果谭**拉回了资金，雷某某答应给谭**10万元。她见过这张借条，当时她听谭**说这是他为公司拉回资金后，雷某某要给谭**10万元所写的借条。谭**拖走公司财物时，她不清楚这件事，谭**也没有告诉她。

13、证人黄某某、廖某某的证言证明：黄某某当时是郴**管电子厂的文员兼出纳，廖某某当时是公司司机。2011年5月19日8点钟左右，他们发现公司财物被人拖走了，李*某怀疑是谭**拖走的，就打电话问谭**是不是他拖走的。具体电话内容不清楚。后李*某去苏**出所报了案，派出所干警到公司了解情况时，得知是股东之间有纠纷吵架将东西拖走的，就没有勘查现场。谭**和雷某某有纠纷，争吵过很多次。

14、上诉人谭**的供述和辩解证明：2011年5月18日晚上20时许，他沿五岭大道往五岭大市场方向散步，想起经管**公司董事长雷某某欠他钱的事，越想越气。当他行至郴州市七星市场旁边的路上看到两辆货车停在路边，就上前要司机帮他拖些东西，司机问到什么地方，他说在苏仙岭下面他自己的公司拖点东西。他和司机谈好每一辆车120元钱，一共两辆车，又找了附近施工的7、8个民工，请这些民工帮他去搬东西。他们一起来到郴州经管**公司，他用钥匙打开经管**公司的门，叫民工将东西搬上车，然后把东西存放在他一个朋友的仓库里。他付了240元钱给两名司机，又付了500元给几个民工。他从郴州经管**公司拖走了4台电脑、几十公斤锡条、锡渣、2台加工电阻的设备、1台加工电容的设备及小半车帮高**加工的半成品等物品。这些物品有3台组装的彩色电视机，比较旧，约360元左右，还有宽带路由器等物品。派出所对他拖走的财物进行了扣押，还有部分没有上交的3台变压器等物品他交给了严某某，因为严某某是财务负责人，严某某写了一张收条并对物品拍了照。他之所以叫人将郴州经管**公司的物品搬走，是因为郴州**业学校的法人代表雷某某欠了他的钱，又不给他。他没有私自卖公司缺失的设备（2台绕线机，其余3台绕线机只剩下PD直流无刷部分、2台自动包胶机只剩下微电脑控制部分、切角机、环保锡炉、整角机），也可能是搬运时掉了。其中3250中文版综合测试仪、TF6815层间耐压仪、LK2670耐压机他都交给了股东严某某了。

本院认为

本院认为，上诉人谭**在担任郴**管电子厂、郴**管电子有限公司总经理期间，利用职务便利，将本单位的347，468元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，秘密窃取郴**管电子有限公司的财物价值人民币308，000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。谭**犯两罪，应数罪并罚。谭**已将被盗财物返还，可以从轻处罚。关于湖南省郴州市苏仙区人民检察院及郴州市人民检察院提出“原判认定谭**采取秘密手段将公司价值308，000元财物拖走的行为不构成盗窃罪系认定事实错误，应以盗窃罪追究谭**的刑事责任”的抗诉意见和出庭意见。经查，上诉人谭**在总经理职务罢免后，利用其未向公司移交的钥匙，于2011年5月18日晚采取秘密手段将公司价值308，000元的物品拖走并藏匿，被害公司报案后，仍拒不返还被盗物品，直至同年8月2日公安机关将其抓获后才交代被盗物品的藏匿处所，其主观非法占有目的明显，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。故该抗诉意见和出庭意见成立，本院予以支持。关于上诉人谭**及其辩护人提出“原判认定谭**职务侵占郴**管电子有限公司的会计鉴定意见依据不充分，鉴定程序违法”的上诉理由和辩护意见。经查，作出会计鉴定意见的鉴定机构及鉴定人均具有法定资质，且鉴定人经本院通知，就鉴定意见出庭进行说明，证实作出会计鉴定意见的鉴定依据充分、客观，鉴定程序符合法律及有关规定，足以采信。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人谭**及其辩护人提出“原判认定谭**职务侵占24，440.02元加工费证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，谭**及其辩护人向法庭提交了郴**管电子有限公司与郴州**限公司的9份委托加工合约和2份对账单，证实24，440.02加工费已实际支付给郴州领航电子厂。因侦查机关无法核实上述事实，认定谭**职务侵占郴**管电子有限公司24，440.02元加工费的证据不足。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持，原判认定谭**职务侵占数额应予纠正。综上，对上诉人谭**适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十一条第一款，第六十九条第一、二款，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏刑重字第3号刑事判决书第一项中对谭**定罪部分的判决；

二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏刑重字第3号刑事判决书第一项中对谭**量刑部分和第二项的判决；

三、上诉人谭**犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月5日起至2021年12月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

四、追缴上诉人谭**职务侵占犯罪所得347，468元返还给被害单位郴州**限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十九日