上诉人尹**与被上诉人秦**退伙纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人尹**因与被上诉人秦**退伙纠纷一案，原审法院于2014年5月16日作出（2014）固民初字第729号民事判决书，秦**不服提起上诉，本院作出（2014）信中法民终字第1320号民事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回重审。原审法院重审后作出（2014）固民初字第2243号民事判决。尹**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭。于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人尹**及其委托代理人万延淦，被上诉人秦**及其委托代理人王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2007年8月29日，被告秦**与原告尹**及案外人蔡**、华**、任**签订《退伙协议》。该协议约定：甲方（被告）支付尹**退伙款713143元，2007年9月30日前付400000元，余款313143元于2007年农历12月底前付清，逾期按月利率2%计息；甲方支付华**退伙款345943元，于2007年农历12月底前付清；甲方支付蔡**退伙款143911元，于2007年农历12月底前付清；甲方支付任**退伙款17846元，于2007年9月30日前付清。本协议生效后，陈***中学固定资产全部归秦**所有，债权归秦**享有，债务由秦**负担。该协议第五条第1、2、3、4项同时约定除本协议第三条3项约定的对外债务外，如出现其他债务，则经谁手出具的债务凭证或发生的债务，由经手人或经办人负责；以尹**名义贷款1380000元中，甲方只承担1205000元的债务本息，其余175000元本息由尹**负责；学校后住宿楼由尹**负责建成，由尹**于2007年10月10日前向甲方交付，每逾期一日，乙方向甲方支付违约金1000元（雨天除外）；后住宿楼的全部工程款（工、料、资料费、主管部门应收取的各项税、费*）均由尹**承担。因原告未在2007年10月10日前将后住宿楼建成交付被告，被告亦未在2007年农历12月底前向原告支付下欠的313143元退伙款，上述退伙协议当事人又于2008年3月30日再次签订《协议书》并作如下约定：1、2007年8月29日签订的协议继续履行；2、原协议由尹**承担的175000元本息由尹**转约或清偿还贷后，校方结清所欠尹的债务；3、尹**欠水厂债务由尹**承担，具体数额见欠条，由校方欠尹**款中扣除；4、后楼扫尾工程（四层）由陈**中学先预付30000元由司法所保管监督使用（建后楼专用），预付款到位后20天内后楼交付使用，具体扫尾工程如下（逾期一天承担违约金每天1000元）……。该补充协议签订后，因被告未及时向原告预付完成后楼扫尾工程的30000元，原告亦未作上述扫尾工程。2008年8月，被告将30000元交给陈*镇司法所，司法所工作人员通知原告领取该款时，原告以工程材料、工人工资都已涨价，30000元明显不够为由，拒绝领取，亦未作上述扫尾工程。被告遂于同年8月28日与孔**签订合同，约定以包工包料90元／平方米，将上述扫尾工程承包给孔**完成并于10月31日支付其工程款43000元。后双方既未对后楼的施工费用进行结算及交付，被告亦未支付下欠原告的退伙款312143元，原告于2013年6月诉至我院，要求判令被告支付上述退伙款并按双方约定支付利息。另查明，1、2010年，原告以蔡**在2007年5月将其在陈**中学的80000元股份转让给他，他已支付蔡**80000元现金，同年8月他们几个合伙人又将在陈**中学的全部股权整体转让给被告秦**，蔡**将该80000元股权转让给其后又将该股权转让给秦**为由，要求判令蔡**返还80000元的现金及2%的利息。原审法院于2010年7月8日以（2010）固民初字第162号民事判决书判决蔡**返还80000元现金给尹**。2、2008年2月26日尹**、秦**、彭国中等4人签字的陈**中学与陈*自来水厂结算清单显示学校代付水厂款中包括“尹**的欠款14628元，尹**建后楼水管安装费5000元（属尹**的欠款）”。3、2008年6月16日，尹**、魏**、秦*三人签订协议，约定尹**欠魏**21285元现金由陈**中学代付，以后学校与尹**结账时，从尹**的投资款中扣除。同年7月16日，陈**中学将该笔欠款偿还魏**。4、双方在退伙协议和补充协议中约定的原告尹**应当承担的175000元银行贷款本息，尹**已于2009年3月底偿还。审理中，原告尹**除对被告秦**为其垫付的欠魏**的21285元债务予以认可外，其余以双方后楼施工费用及手续尚未结算，待结算后再作确定为由，一概不予认可。

一审法院认为

原审认为，本案争议的焦点是：一、双方签订退伙协议后，被告因为陈**中学建设等支付的部分费用是否应当从其欠原告的退伙款中扣除；二，被告支付给蔡**的的退伙款中是否包含蔡已经转让给原告的80000元股权，该80000元能否从其应当退还给原告的退伙款中扣除；三、双方在履行退伙协议中是否有违约行为，哪一方违约在先，违约责任如何承担？

关于焦点一，原审认为，双方在退伙协议及补充协议中明确约定原告“尹**应当将学校后住宿楼建成向甲方（被告）交付，尹**欠水厂债务由尹**承担，由校方欠尹**款中扣除”，因此，因为尹**怠于履行建设后住宿楼扫尾工程的义务而致被告另行交付给他人完成支付的费用43000元和被告代原告尹**支付陈*水厂的19628元费用和代尹**偿还欠魏**的债务21285元均应于从退伙款中扣除。至于原告在尹**退伙后支付的其他费用是否与尹**及后住宿楼有关，待双方另行结算后可另作主张。

关于焦点二，原审认为，原、被告及蔡**等人在退伙结算和协议中并未涉及被告支付原告和蔡**的退伙款中是否包含或者扣除蔡**转让给尹**的80000元股权，从本院生效的（2010）固民初字第162号民事判决书可以看出：蔡**将该80000元股权转让给尹**后，2007年8月29日，蔡**、原、被告等人在进行退伙结算时没有显示蔡将该80000元转为原告的股权才导致2010年尹**的诉讼。故该80000元不宜从原告尹**的退伙款中扣除。

关于焦**，原审认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方在退伙协议和补充协议中明确约定“甲方支付尹**退伙款713143元……余款于2007年农历12月底前付清，逾期按月利率2%计息；学校后住宿楼由尹**负责建成，由尹**于2007年10月10日前向甲方交付，每逾期一日，乙方向甲方支付违约金1000元。原协议中由尹**承担的175000元本息，由尹**转约或清偿还贷后，校方结清所欠尹的债务”。从上述约定不难看出，无论是原退伙协议还是后来的补充协议原告均是先履行义务的一方，被告依法享有先履行抗辩权。故原告应当自双方原《退伙协议》约定的2007年10月10日完成后住宿楼扫尾工程并交付被告起至2008年3月30日的补充协议签订之日止按1000元／日向被告支付违约金，被告应亦应当自原告清偿其约定承担的175000元贷款本息的2009年3月30日起至该退伙款清偿之日止按2%的月利率向原告支付退伙款利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八、四十四、六十、六十七、一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一、五十二条的规定判决：一、被告秦**应退还原告尹**退伙款312143元，扣除其为原告垫付的欠魏建中款21285元、欠陈*水厂款19628元和支付后住宿楼扫尾工程施工款43000元后剩余228230元于本判决生效后十日内支付，并自2009年4月1日起至该款清偿之日止按双方约定的2%月利率加算利息。二、反诉被告尹**于本判决生效后10日内支付反诉原告秦**违约金203日1000元／日u003d203000元。三、驳回原告尹**的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告秦**的其他反诉请求。案件受理费10136元，原告负担1156元，被告负担8980元；反诉受理费3125元，由反诉被告尹**负担。当事人如未按本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，各自按照双方约定的2%月利率加倍支付迟延履行金。

上诉人诉称

尹**上诉称，一、原审依据《退伙协议》和无效的《补充协议》认定上诉人应当将学校后住宿楼建成向被上诉人交付，上诉人拖欠水厂19628元债务、被上诉人代上诉人支付魏**21285元债务及另行交付给他人完成支付的费用43000元等，从退伙款中扣除错误。补充协议明确约定由被上诉人支付给上诉人30000元后，上诉人才施工，因该30000元工程款被上诉人没有支付，故原审判决上述费用从退伙款中扣除不当。另水厂款19628元经三方协商先由被上诉人付清，后楼结算时再从上诉方应得款项扣除，该款与退伙协议无关，后楼未最终决算不应扣除。被上诉人与第三方签订的43000元施工合同与上诉人无关，该款也不应从退伙款扣除；被上诉人欠款利息应从2008年2月7日算起，原审判决从2009年4月1日算起错误，2008年3月30日调解协议未履行，该协议未推翻2007年8月29日的散伙协议，上诉人虽同意延期付款，但并未同意放弃原约定的2%利息。二、上诉人已按《退伙协议》约定完全履行了义务。2007年9月初学校开学，陈**中学住宿生已全员入住后住宿楼。按照行业约定俗成的习惯，学生入住视为交付，上诉人已将后住宿楼四层建成交付。被上诉人反诉不应准许。三、原审判决反诉部分违约金计算错误（2007年10月10日至2008年3月30日）。应该是172天，而不是203天。原约定应扣除阴雨天数，上诉人虽暂无气象资料证明，但原审法院也应酌情考虑扣除。四、关于陈**中学后楼问题。原规划建筑六层，后因资金问题经被上诉人同意暂建四层，后续工程建设双方未做进一步协商。上诉人已于2007年9月初将后楼建成四层交付于被上诉人，陈**全体住校生已经入住至今日。2008年3月，因被上诉人拒不清偿退伙款，拒绝对后楼总体工程及后续工程决算，上诉人才申请到辖区司法所调解。因被上诉人对履行义务主观随意性太大，调解协议对被上诉人无约束力，故调解无果。原审对上述事实已经查清，但仍将退伙协议与后楼建筑工程结算混为一谈，作出错误结论，必然导致错误判决。请求二审依法改判。

被上诉人辩称

秦**答辩称，一、关于本诉的抗辩及反诉合并审理问题。上诉人以《退伙协议》第四条第1项为依据，提起要求答辩人支付其退伙款及逾期利息之给付之诉，而答辩人以同一《退伙协议》第三条第3项、第五条第1项为依据，对上诉人的本诉提出抗辩，要求扣减为上诉人垫付的相关款项以及以同一《退伙协议》第五条第3款为依据提起反诉，要求上诉人承担逾期交房的违约责任，二者依据相同、均是给付之诉的性质，符合抗辩及反诉条件，合并审理符合法律规定。二、原审认定答辩人为上诉人垫付的款项均有约定和事实依据。1、水厂垫付款；2008年2月26日《陈**中学与陈*自来水厂结算清单》第二条明确记载“尹**欠款14628元”、“尹**建后楼水管安装费5000元”，该结算清单有尹**签字，而2008年3月30日双方签订的《协议书》第三条约定，尹**欠水厂债务由尹**承担，该债务的发生、数额、扣除方式均有明确约定。2、后楼防水工程款；《退伙协议》第五条第3、4项分别约定，后楼由尹**负责建成。而2008年3月30日签订的《协议书》明确约定《退伙协议》继续履行。其中第四条对后楼“楼顶防水”约定由尹**负责。因上诉人怠于完成该项约定义务，答辩人无赖找他人施工，并支付施工人孔**防水工程款43000元，有孔**与答辩人签订的《防水工程合同》及其出具的收条为证，该款应予扣除。三、关于本诉中的计息问题。《退伙协议》第五条第3项约定：“学校后楼由尹**负责完成，于2007年10月10日前交付”，但期满后尹**没有履行该义务，有双方于2008年3月30日签订的《协议书》为证。因上诉人怠于履行先合同义务，答辩人依据合同法规定，有拒绝履行后合同义务，故原审判决答辩人支付所欠债务利息错误。四、关于反诉违约金问题。《退伙协议》第五条第3项明确约定：学校后楼由尹**负责建成，2007年10月10日前交付，每逾期一天支付违约金1000元。因上诉人拒绝履行该义务，2008年9月10日，答辩人出资将后楼建成，此期间的违约金应为330000元，而原审将违约金计算至2008年3月30日，虽然天数为172天而非203天，但203000元的违约金数额仍在答辩人反诉请求范围，时间虽然计算错误，但违约金数额符合法律规定。综上，请求二审依法审理，公正裁判。

根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、被上诉人是代上诉人支付拖欠水厂债务19628元及上诉人是否怠于履行建设后住宿楼扫尾工程而由被上诉人另行交给他人完成施工而支出费用43000元，上述款项是否应从被上诉人支付上诉人退伙款中扣减；2、反诉与本诉是否应当合并审理；3、原审对上诉人违约金天数计算是否错误。

二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张，向法庭提交魏**、尹**、彭**、魏**等人证言新证据，证明后住宿楼工程已经完工并按期交付被上诉方使用。

被上诉人没有新证据向法庭提交，对上诉人提供证人证言质证意见如下：认为证人身份是真实的，但证人应出庭作证，且四份证人证言内容相同，系同一人书写，其证言虚假，不能作为证据采信。事实上双方签订补充协议后，上诉人仍没有按协议履行，后住宿楼仍没有完工交付。

二审另查明，双方从2007年10月10日签订《退伙协议》至2008年3月30日签订的《协议书》时间应为172天，原审按203天计算错误。

本院查明

二审查明的其他事实与一审查明的基本事实相同。本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人尹**与被上诉人秦**于2007年8月29日签订的《退伙协议》及2008年3月30日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，上述协议合法有效，应恪守履行。一、关于本诉与反诉能否合并审理问题。因双方签订的《退伙协议》及《补充协议》对各自权利义务作出明确约定，尹**本诉要求秦**支付退伙款及逾期利息的给付之诉，是以《退伙协议》相关条款为依据，而秦**反诉要求其为尹**垫付债务从退伙款中扣减并要求尹**承担逾期交房违约责任是以《退伙协议》及《补充协议》为依据，本诉及反诉均属给付之诉，性质相同，依据同一协议，

符合抗辩及反诉条件，原审将本诉及反诉合并审理符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于秦祖彬代尹**支付拖欠水厂债务及另行交给他人完成后住宿楼工程而支出的费用是否应从退伙款中扣减问题。1、水厂垫付款在2008年2月26日《陈**中学与陈*自来水厂结算清单》第二条中有明确记载，且尹**在该结算清单上签字确认，而2008年3月30日双方签订的《协议书》第三条又约定，该债务由尹**承担，原审判决该款从退伙款中扣减有事实依据；2、

后住宿楼防水工程《退伙协议》及《补充协议书》明确约定由尹**负责施工建成。因尹**怠于完成该项约定义务，秦**在无赖情况下另安排他人施工，为此支付实际施工人孔**工程款43000元，有秦**与孔**签订的《防水工程合同》及孔**出具收条为证，尹**对秦**支付的费用没有异议，原审判决该款从退伙款中扣减并无不当，上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于原审对违约金的天数计算是否有误、是否应对阴雨天数予以扣除问题。因双方签订的《退伙协议》约定：“学校后楼由尹**负责建成，并于2007年10月10日前交付，每逾期一天支付违约金1000元（阴雨天除外）。但该协议及《补充协议》签订后，尹**没有履行，其行为构成违约，应承担违约责任。原审判决违约金从2007年10月10日（约定应当完成施工并交付）起计算至2008年3月30日止（补充协议签订日）虽然符合合同约定及本案实际，但期间实际天数应为172天，原审按203天计算错误，应予纠正。违约金*为172000元（172天1000元／天）。合同虽对阴雨天数应予扣除作出约定，但尹**没能提供应当扣除阴雨天数的有效证据，原审按实际违约天数计算并无不当，上诉人该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。综上，原审除对违约天数计算有误外，其他各项判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（项）之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第2243号民事判决第一项、三项、四项及诉讼费承担部分；

二、变更固始县人民法院（2014）固民初字第2243号民事判决第二项为：上诉人尹**于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人秦**违约金172000元（172天1000元／天）。

二审案件受理费5677元，上诉人尹**负担4677元，被上诉人秦**负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日