托蒂**任公司与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告托蒂**任公司（以下简称托**公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（以下简称商评委）于2013年12月16日作出的商**（2013）第135514号关于第7825568号“TOKIDOKI及图”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。原告托**公司的委托代理人邱**、被告商评委的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系被告针对原告就第7825568号“TOKIDOKI及图”商标（以下简称申请商标）所提复审申请作出的。被告在被诉决定中认为：申请商标指定使用的“广告”等服务与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）引证的第5558724号“TOKIDOKI及图”商标（以下简称引证商标）核定使用的“广告”等服务属于同一种或类似服务。申请商标的英文部分与引证商标相同，仅字体不同，使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易将其识别为系列商标，从而对服务来源产生混淆误认。两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原告提供的证据不足以证明申请商标具有可注册性。被告依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

原告托**公司不服，向本院起诉称：一、申请商标由原告首创，原告是“tokidoki”商标及商号的真正所有人，早在引证商标申请日前，原告就已在美国对申请商标提出注册申请并进行了广泛的使用和宣传。引证商标是对原告商标、商号的恶意抄袭和抢注。二、原告已对引证商标提出异议复审申请，被告裁定核准引证商标注册，原告针对该裁定已向人民法院提起行政诉讼，考虑到引证商标的最终权利状态对本案非常重要，恳请人民法院延期审查本案，待引证商标的最终状态确定后再行审理，并核准申请商标的注册。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。

被告辩称

被告商评委辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明：

申请商标（见附图）由原告于2009年11月11日向商标局申请注册，指定使用在第35类商业场搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租、寻找赞助、广告、商业管理辅助、替他人推销、人员招收、样品散发、为零售目的在通讯媒体上展示商品、外购服务（商业辅助）、为消费者提供商业信息和建议（消费者建设机构）、价格比较服务、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上。

引证商标（见附图）由安*于2006年8月22日申请注册，后经初步审定公告，指定使用在第35类推销（替他人）、进出口代理、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、商店中的推销服务（替他人）、零售业中的推销服务（替他人）、超市中的推销服务（替他人）、商业管理辅助、组织商业或广告交易会、广告、人事管理咨询等服务上。

2010年11月，商标局经审查，作出商标部分驳回通知，初步审定申请商标使用在商业场搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租、寻找赞助等服务上的注册申请，以申请商标与引证商标近似为由，驳回申请商标在其余服务上的注册申请。

原告不服，在法定期限内向被告申请复审，请求核准申请商标在第35类全部服务上的注册申请。其主要理由如下：引证商标是对原告知名商号和申请商标的恶意复制、抄袭，其已对引证商标提出异议复审，请求被告将两案合并审理。

2013年12月16日，被告作出被诉决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。在庭审中，原告对被告作出被诉决定的行政程序及被诉决定认定申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议。

另查明，2013年12月2日，被告针对原告就引证商标提出的异议复审申请作出的商评字（2013）第120989号异议复审裁定（以下简称第120989号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。原告不服该裁定，向本院提起行政诉讼。本院经审理作出（2014）一中行（知）初字第2617号行政判决，维持第120989号裁定，原告不服，已向中华人民**人民法院提起上诉。

上述事实，有申请商标和引证商标的商标档案、商标驳回复审申请书、第120989号裁定书、（2014）一中行（知）初字第2617号行政判决书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人上在同一种商品或者类似商品已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

行政诉讼是对被诉行政行为的合法性进行审查。鉴于原告对被告作出被诉决定的行政程序的合法性不持异议，经审查，本院对此予以确认。至被告作出被诉决定时，引证商标仍属有效的在先商标，被告根据两商标指定服务属于相同或类似服务、申请商标的英文部分与引证商标相同等事实，认定两商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标正确。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

维持中华人民共和**标评审委员会作出的（2013）第135514号关于第7825568号“TOKIDOKI及图”商标驳回复审决定。

案件受理费人民币一百元，由原告托**有限责任公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告托**有限责任公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和**标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年三月二十日