河南**民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人肖*、段*、徐**贪污罪一案二审刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人肖*、段*、徐**贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）遂刑初字第457号刑事判决。宣判后，肖*、段*、徐*不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派检察员徐**出庭履行职务，上诉人肖*及其辩护人闫*、上诉人段*及其辩护人刘**、韩*、上诉人徐*及其辩护人王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2008年3月31日，遂平县人民政府下发了遂政[2008]18号“普九”债务化解文件，开展“普九”债务化解工作，由各村委协助政府清理化解“普九”债务。2008年4月份，时任玉山**党支部书记兼村委主任的被告人肖*和时任村文书的被告人段*利用协助玉山镇政府办理化解“普九”债务的职务之便，伙同承建该村小学包工头即被告人徐*，采取隐瞒已支付建校工程款的手段，虚构村里学校外欠账务，骗取国家“普九”义务教育债务化解款63000元，该款被徐*一人占为己有。案发后，徐*退缴全部赃款。

认定上述事实的证据有：遂平县清理化解农村义务教育“普九”债务工作实施方案（遂平县遂政（2008）18号文件）、从遂**政局调取的柴庄村委“普九”化债档案、徐*书写的收到柴庄村委还生活费63000元的收条、张*甲书写的欠徐*生活费63000元的欠条、柴庄村委财务资料、证人张*甲、张*乙、李*的证言、被告人肖*、段*、徐*的户籍证明、任职证明、到案证明及供述等。

一审法院认为

依据上述事实、证据，遂平县人民法院认为，被告人肖*、段*身为农村基层组织人员，在协助政府清理化解农村“普九”债务过程中，伙同被告人徐*，以非法占有为目的，利用上职务的便利，骗取公共财物63000元，数额巨大，其行为构成贪污罪。肖*、徐*、段*共同申报虚假材料，套取国家资金，已构成共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人均积极主动,均系主犯。徐*、段*主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法对二人减轻处罚。案发后，徐*积极退还全部赃款，对三被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款之规定，判决：被告人肖*犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人徐*犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人段*犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十个月。

二审请求情况

肖*上诉称：在徐*家，其安排段*查账，据实上报债务，没有和徐*、段*共谋骗取国家普九债务资金，不构成贪污罪。

肖*的辩护人的辩护意见：1、原判认定肖*犯贪污罪的事实不清，证据不足，肖*的行为不构成贪污罪。2、由于肖*没有经手和主管国有资金的职务便利，即使构成犯罪，亦应认定为诈骗罪。3、如构成贪污犯罪，肖*没有实施上报等具体行为，也没有得到一分钱的赃款，作用较小，应认定为从犯。

徐*上诉称：是从犯，一审量刑重。

徐*的辩护人的辩护意见：徐*的主要目的是为了要回村委所欠自己的债务，系从犯，且已全部退赃，建议对徐*判处缓刑。

段*上诉及其辩护人的辩护意见：段*有自首情节、是从犯、认罪态度好、赃款已全部退回，一审量刑重，建议对段*判处缓刑。

出庭检察员意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于肖*及其辩护人提出的“没有和徐*、段*共谋，不构成贪污罪”“原判认定肖*犯贪污罪的事实不清，证据不足”的上诉、辩护意见，经查，同案犯徐*、段*在侦查阶段及一审、二审庭审时的供述均证实与肖*共谋骗取国家化解农村义务教育“普九”债务资金的事实，且与证人张**的证言相印证，此上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于肖*的辩护人提出的“本案应定性为诈骗罪”的辩护意见，经查，肖*、段*作为农村基层组织人员，在协助政府从事清理化解农村“普九”债务过程中，伙同徐*骗取国家资金，其行为构成贪污罪，此辩护意见不能成立，不予采纳。

关于徐*、段*及二人的辩护人、肖*的辩护人分别提出的“徐*系从犯”、“段*系从犯”、“肖*系从犯”的上诉、辩护意见，经查，2008年4月，国家清理化解农村义务教育“普九”债务政策下达后，徐*把肖*、段*、张*甲喊到其家中，提出利用普九化债之机，将柴庄村欠其的债务偿还掉，并多报一些钱，许诺事成后给肖*、段*分成，肖*、段*同意。徐*还提出将原来村委已偿还其的63000元建校款的事实隐瞒，把该63000元说成是村委归还其的生活费，并让张*甲书写了一张柴庄村委欠其63000元生活费的欠条，徐*本人写了一张收到63000元生活费的收条，后徐*把两张条交给段*，让段*用该条做假账。段*根据1997年7月12日村委给徐*出具的欠徐*186019.4元工程款的欠条做账，并将已支付63000元工程款的事实予以隐瞒，后肖*、徐*、段*、张*甲等人到镇财税所为徐*作证，确认债权。徐*还让肖*乙（原村文书）为其做证，隐瞒村委支付其63000元建校款的事实。镇化解普九债务领导小组的工作人员现场查看村委账目、询问证人后，由徐*（债权人）、肖*、段*（债务单位）、镇**小学校长、镇中心学校校长、镇长、财税所所长在债权确认责任书上签字，初步确认债权数额为186019.4元，后经遂平**领导小组确认及会计事务所审计，最终确定债权数额为152369.6元。2008年11月份，肖*不再担任村委支书职务。2010年2月，签订农村义务教育债务偿还协议书时，国家要求由债权人徐*、债务单位村委签字盖章，证实债务上报后，村委未归还徐*的欠款，并对债务数额及真实性负责，徐*遂通知段*和时任村委主任的肖*乙到镇财税所为其作证、加盖村委公章，遂平**领导小组的工作人员核实后，徐*将款领出，并将骗取的63000元全部占有。从上述过程可以看出，徐*是犯意的提起者、犯罪过程的策划者、利用其镇干部及邻村党支部书记的影响，指使相关证人提供虚假证言、并占有了全部犯罪收益，徐*的作用明显大于肖*和段*，故徐*应认定为主犯，肖*、段*应认定为从犯，徐*及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳，肖*、段*及二人的辩护人提出的上诉、辩护意见成立，予以采纳。

本院认为

本院认为，原判认定上诉人肖*、徐*、段*犯贪污罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于肖*系从犯，且未参与犯罪的全过程，依法对其减轻处罚。段*系从犯，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第九十三条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持遂平县人民法院（2013）遂刑初字第457号刑事判决中对被告人肖*、徐*、段*的定罪部分及对徐*的量刑部分。

二、撤销遂平县人民法院（2013）遂刑初字第457号刑事判决中对被告人肖*、段*的量刑部分。

三、上诉人肖*犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2016年8月21日止。）

四、上诉人段*犯贪污罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2015年8月21日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年五月十八日