上海市闵行区人民检察院非法经营罪一案一审刑事判决书

审理经过

上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2013]1050号起诉书指控被告人李**犯非法经营罪，于2013年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员叶*出庭支持公诉，被告人李**及其辩护人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

上海市闵行区人民检察院起诉书指控：2004年6月至2012年12月间，被告人李**从各渠道获取卷烟后，存放于其租借的本市闵行区梅陇镇某号，并陆续在本区莘朱路某便民店内销售牟利。期间，被告人冒用他人《烟草专卖零售许可证》从上海市烟**酒有限公司购进各类卷烟计74,704条，批发价共计人民币5,967,649.80元，用于销售。

2013年1月29日，被告人李**在上述店铺内被公安机关当场抓获，并缴获各类待出售的卷烟计7,746条。经查，其中非经上海市烟**酒有限公司配送的各类卷烟计159条，价值人民币20,645.40元。

为证明上述指控事实，公诉人向本院移送并当庭列举了证人证言，同案人供述，相关书证，鉴定意见，公安机关工作情况说明，被告人的供述等证据，确认被告人李**的行为已构成非法经营罪，提请本院予以判处。

一审答辩情况

被告人李**辩称，便民店原由谢某某经营，当时李在店里打工，之后因谢身体不好，李于2005年3月开始承包该店并在店内销售卷烟，每年给谢承包费人民币1万元。该店是有执照的，且卷烟基本都是通过闵行烟草公司进货的。若知道这样销售卷烟是违法的，是绝对不会做的。

辩护人提出，便民店经烟草管理部门许可可以销售卷烟，李**在店内销售卷烟并不违法。李没有非法经营的主观故意，相关卷烟均由烟草公司配送，李销售卷烟的行为没有扰乱当地的烟草市场。李在该店持续多年销售卷烟，烟草管理部门应当早已知晓李*烟草专卖许可证的所有人，却从未予以制止，导致李销售卷烟的金额不断累积，现由李**来承担责任显失公平。本案中，李*应对非经烟草公司配送的159条卷烟承担责任。

本院查明

经审理查明，2004年6月至2012年12月期间，被告人李**在本人无烟草专卖零售许可证的情况下借用他人许可证，从各种渠道获取卷烟并在上海市闵行区某便民店内销售牟利。其间，李从上海市烟**酒有限公司购进各类卷烟计74,704条，批发价共计人民币5,967,649.80元，用于销售。

2013年1月29日，被告人李**在上述店铺内被公安机关当场抓获，公安人员从该店及李用于存放卷烟的闵行区梅陇镇某仓库内缴获各类待出售的卷烟共计7,746条。经查，其中非经上海市烟**酒有限公司配送的各类卷烟计159条，价值人民币20,645.40元。

上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、证人谢某某的证言，谢认识李**夫妇十余年了，谢在二十年前办出烟草专卖许可证，后因动迁到闵行而无处经营，遂在2000年或2001年间将证落在李**夫妇在莘朱路开的杂货店内。谢*开始经营了几个月时间的卷烟生意，后因身体不好，就交给李**经营，李每年给谢**到一万元人民币，其他事情谢皆不过问。

2、证人谢某某的证言，谢某某称在2000年左右办出一张烟草专卖许可证并经营了一段时间，之后因身体不好交由李**经营。

3、证人朱某某的证言，博成便民店的烟草专卖许可证是向谢某某租的，已经租了十几年了，每年给谢人民币一万元作为租借费。

4、证人陈某某、聂*、夏某某的证言，2013年1月29日，闵行烟草专买局配合公安机关在便民店及店后的闵行区梅陇镇某仓库查获大量李**经营的卷烟并当场抓获李**夫妇，李**夫妇无烟草专卖许可证，李当场承认每年以人民币1万元向谢某某借证经营。

5、上海市烟草专卖局闵行分局检查笔录、照片、先行登记保存通知书，从李**查获、扣押卷烟的情况。

6、上海市烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，从李**查获的上述卷烟中，47条“阿诗玛”牌卷烟是假冒注册商标的伪劣卷烟，其余均为真品卷烟；112条“三五”等品牌外国卷烟无“由中**总公司专卖”字样。

7、上海**卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，从李**查获的卷烟共计价值人民币904,720.31元。

8、上海市**行分局出具的《许可证情况说明》，李**未持有烟草专卖许可证。

9、闵行**有限公司营销部出具的《情况说明》，便民店自2004年3月至6月及2004年3月至2012年12月从闵行烟草卷烟营销部购得卷烟的数量、金额。

10、烟草专卖零售许可证（个体），许可证字号名称为“上海市闵行区某便民店”，经营者姓名为“谢某某”。

11、相关工商登记资料，谢某某在申办个体工商户时将李**列为其他从业人员进行申报。

12、公安机关工作情况说明，本案案发及李**到案的经过。

13、被告人李**的供述，2000年左右，谢某某因身体不好而将烟草专卖许可证借给李**经营，李便持谢的许可证从烟草公司及其他渠道获取卷烟经营直至案发，期间李每年给谢人民币1万元作为租借费用。

关于被告人李**从2005年3月开始销售卷烟的辩解，经查，证人谢某某、朱某某的证言及李在公安机关的供述均能证实李**某某处借证经营卷烟的时间远早于2005年3月，检察机关从有利于被告人的原则，并根据便民店工商登记的时间及上述三人的陈述认定李于2004年6月开始在该店经营卷烟，证据确实充分，应予以确认，故对李的上述辩解本院不予采信。

本院认为

本院认为，被告人李**未经烟草专卖行政主管部门许可，借用他人许可证经营卷烟业务，非法经营额达人民币598万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李**虽对经营卷烟的时间有所辩解，但到案后如实供述自己的主要犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。对于辩护人关于被告人李**的行为不属于非法经营的辩护意见，本院认为，因我国对烟草实行专营、专卖管理，烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的，允许其从事烟草经营活动的行政许可证件，不得非法转让、租借。租借他人的烟草专卖许可证为法律所禁止，应属非法经营行为。本案中，烟草专卖许可证的持有人为谢某某，博成便民店在工商部门登记的经营者也是谢某某，李**在博成便民店销售卷烟而每年支付谢1万元左右费用的行为应认定为李**经营卷烟，故属非法经营行为。李**的上述行为不仅违法了国家规定，同时本案查获的卷烟中既有少量伪劣卷烟，也有非经烟草公司配送的卷烟，故具备一定的社会危害性。李**对于借证经营是主观明知的，应认定为其具有非法经营的故意，至于其是否认识到该行为违法属于其对行为性质的认识，并不影响本罪的认定。综上，对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳；同时，本院结合法律规定及本案之具体情况，在量刑时充分考虑李**及辩护人提出的相关情况，酌情对李**处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月29日起至2018年1月28日止。）

二、缴获的卷烟予以没收；违法所得予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。

裁判日期

二〇一三年九月十八日