张家**有限公司与苏州东**限公司产品质量损害赔偿纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人张家*有限公司（以下简称欣*司）因与被上诉人苏州东*限公司（以下简称东*司）产品质量损害赔偿纠纷一案，不服昆山市人民法院（2011）昆商初字第0948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年10月10日公开开庭进行审理，欣*司委托代理人黄*、江旻，东*司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
欣*公司一审诉称：其与东*司于2007年10月20日签订合同约定：由欣*公司向东*司购买夹套三通阀、四通阀、取样阀，并由东*司负责安装调试及开车培训操作；交货地点为欣*公司厂内。2008年9月28日该工程项目竣工交付使用。2009年4月3日，欣*公司在使用中发现异常，4月5日最终停车检查，后发现取样阀底焊口裂开造成聚酯混入加热用导热油。对于事故原因，双方于2009年4月8日确认属于制造质量问题。因东*司的产品存在质量问题造成事故发生，造成欣*公司损失5982657元。为此提起诉讼，请求法院按《产品质量法》，判令：东*司赔偿欣*公司损失5982657元（以评估为准），并承担自2009年4月8日起按银行同期贷款利率计算的利息，本案诉讼费用由东*司负担。
欣*司为支持其诉讼请求，在一审中提交了如下证据：
1、产品买卖合同一份，证明欣*司的产品是由东*司生产，双方存在买卖关系；
2、工程竣工验收证明书，证明欣*司实际开始使用阀门的时间是在2008年9月28日之后；
3、现场情况确认，证明2009年4月8日东*司确认事故原因属于其产品质量问题造成；
4、授权书，证明东海公司系对毛*4月3日的现场确认进行追认并全权委托其处理此事；
5、光盘及录音资料整理稿，系欣*司与东*司总经理凌*的谈话录音，证明凌*确认发生的质量问题是由于东*司焊接不当所造成的；
6、公证书，证明事故现场阀门的现状；
7、损失统计、索赔通知书，证明东*司的人员知晓欣*司的损失数额，欣*司也在2009年5月14日向东*司主张了相关权利；
8、扬州惠*限公司的证明，证明欣*司热媒系统填充导热油设计容量为85吨，实际填充量为81.15吨；
9、2009年4月11日欣*司与苏州*限公司签订的协议书及对应的发票，证明欣*司处理受污染导热油机购买新导热油发生费用158.5152万元；
10、2008年1月6日欣*司与苏州*限公司签订的《工矿产品买卖合同》，证明库存油价格为4.37万元／吨；
11、发票1张及承揽合同一份，证明欣*司发生清洗费33万元；
证据8-11证明欣*司为恢复生产，填充81.15吨导热油的来源及损失金额为224.0652万元；
12、2009年4月7日欣*司与常州*有限公司签订的合同及发票，证明在损害发生后欣*司为清理导热油、恢复原状发生清洁费用33万元；
13、2009年4月7日欣*司与南通中*限公司签订的工程协议，证明损害发生后欣*司为恢复原状发生工程费用3万元；
14、欣*司2009年4月8日的（维修）领料单，证明欣*司为恢复原状，领取统计清单中第四项、第五项物品发生的费用；
15、欣*司为修理屏蔽泵于2009年4月13日、2009年4月20日两次与无锡大*有限公司签订的《工矿产品维修合同》及对应的发票，证明发生维修费用94346元；
16、检验费发票，证明发生费用1000元；
17、2009年4月份FDY长丝、切片产量日报表、产品成本及利润计算表、费用分摊表、产品价格表、化纤长丝销售发票、化纤切片销售发票、工资表及固定资产折旧汇总表、生产领料成本汇总表、员工花名册，证明欣*司在损失清单中所列的第七项至第十项的损失数额（证据14-17的具体损失，申请通过审计予以确认）。
一审被告辩称
东*司一审辩称：1、根据江苏省高级人民法院（2011）苏民辖申字第0027号民事裁定书，涉案合同性质应为承揽合同，因此本案不应该按《产品质量法》和《民法》的“侵权”来处理，而应按《合同法》根据双方的合同约定来处理；2、东*司认为《现场情况确认》不应作为定案的依据；3、欣*司所提供的有关损失赔偿的证据都是没有合法性、客观性和关联性的，而且多处自相矛盾，所以不能不成立。综上所述，欣*司的诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
东*司为支持其抗辩理由，在一审中提交了如下证据：
1、产品买卖合同，证明东海公司向欣*司交付的产品质保期为自交货之日1年内及质量异议期限为到货之日起30天内；
2、发货单及产品发运反馈凭单，证明东*司于2007年12月18日向欣*司交付了符合合同约定的货物，履行了交货义务，质保期自该日期起算；
3、企业标准，证明产品施行的标准且东*司已经严格按照企业标准生产产品并交付欣*司；
4、图纸，证明欣*司确认图纸后，东*司按照图纸进行生产，履行义务符合合同约定。
5、产品买卖合同、订货条件函、图纸（两套），证明东*司和其客户之间的关系是承揽关系以印证与东*司之间也是承揽关系。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2007年10月20日，欣*司作为需方，东*司作为供方签订产品购销合同，合同约定：由需方向供方购买夹套三通阀、四通阀、取样阀等多种规格的阀门产品，合同总价32万元，其中有两种规格的取样阀，单价分别为5000元、5500元，共四套计21000元。合同约定：质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限为，按供方的技术标准Q／320583QJDH-001-2006生产制造，外型连接尺寸热煤管道熔体进出口中心高度管道规格，由供方提供的图纸需方确认并签字作为供方的生产和需方的验收依据；质保期自交货即日起壹年内；交货期为2007年12月10日；交货地点、方式为货车直送，需方厂内。合同还约定：供方负责协助安装调试及开车培训操作规程。合同还对其他事项作了约定。
2007年12月18日，东*司***司送货并由欣*司签收。2008年8月10日，欣*司第二条直纺项目熔体总管及热媒管道部分施工、保温由扬州惠*限公司承包建设，该工程使用欣*司向东*司购买的取样阀，该工程于2008年9月25日竣工。2008年9月28日该工程项目通过验收交付使用。
2009年4月3日，欣*司发现加热用导热油有聚酯混入。同年4月8日，东*司副总毛平*至欣*司现场并确认取样阀底部焊口裂开，属制造质量问题。欣*司认为东*司产品质量问题导致自己重大经济损失，要求东*司赔偿。双方协商未果，欣*司*向法院提起诉讼。
一审庭审中，原审法院多次向欣*司**，对于取样阀的质量是否要求鉴定，欣*司均表示不需要鉴定。
一审法院认为
原审法院认为：关于案件的管辖、性质。欣*司以侵权之诉向张家港市人民法院起诉后，东*司提出管辖权异议并上诉，苏州*民法院于2009年10月12日作出（2009）苏*一立终字第0227号民事裁定书，认定：根据欣*司提供的证据，东*司加工定作的产品系欣*司专用产品，本案虽名为购销合同，但双方的权利义务符合承揽合同的法律特征，本案系承揽合同纠纷，故裁定：撤销张家港市人民法院的民事裁定书，移送昆山市人民法院审理。欣*司不服向江苏*民法院申请再审，江苏*民法院审理后认为，涉案合同性质为承揽合同，故裁定：驳回欣*司的再审申请。因此，原审法院是因承揽合同而取得该案的管辖权。
在本案审理中，欣*司坚持以产品存在质量问题要求按侵权损害赔偿处理而适用《产品质量法》，法院根据《合同法》第一百二十二条的规定，尊重当事人的选择权，以侵权损害作为审理依据。
根据《中华人民共和国产品质量法》，所谓产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。该法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
本案中，欣*司所定作的取样阀，未经销售，并不是《中华人民共和国产品质量法》所指的产品。东*司出具的《现场情况确认》，所指出的产品属制造质量问题，不能认定属于《中华人民共和国产品质量法》所指的缺陷。案件审理中，法院多次向欣*司**，对于取样阀的质量是否要求鉴定，欣*司均表示不需要鉴定，因此，欣*司要求按《产品质量法》判令东*司赔偿其损失，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款、第四十一条、第四十六条，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张家*有限公司的诉讼请求。案件受理费53679元，申请财产保全费5000元，合计58679元，由张家*有限公司负担。
上诉人诉称
欣*司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定东*司生产的取样阀未经销售、并非产品，这是错误的。原审判决在事实认定中已确认双方之间存在产品购销行为，东*司***司生产加工合同产品的目的就是为了销售而非其自用，双方也通过一系列步骤完成了交易行为，对东*司而言也形成销售，故合同所涉取样阀依法应为产品。2、根据原审查明的事实，欣*司的财产安全已被侵犯，而东*司出具的《现场情况确认》也明确取样阀属制造质量问题，确认了损害结果与损害行为之间的因果关系，因此该取样阀存在不合理的危险，属法律规定的产品缺陷。此外，东*司不能证明其严格按企业标准进行生产制造。3、东*司的产品存在缺陷完全可以认定，无需欣*司另行委托相关机关进行鉴定加以证明。损害现场有公证机关现场公证固定证据，东*司副总也通过书面形式对损害情况进行了确定，东*司认为其确认的质量问题不属于产品缺陷，对此应进行举证。4、一审中欣*司多次申请原审法院对因东*司产品缺陷给欣*司造成的损失进行评估审计，但原审法院未就此给予明确答复，判决书中也未提及，属程序违法，故未能查明损失总金额。请求二审依法撤销原判，支持欣*司要求东*司赔偿经济损失5982657元（以评估为准），并承担自2009年4月8日起按银行同期贷款利率计算的利息的诉请，一、二审诉讼费用由东*司承担。
被上诉人辩称
东*司二审答辩称：1、本案不应根据《产品质量法》中关于“产品缺陷”及民法中侵权的规定来处理。本案加工定作的阀门未投入流通，且系欣*司使用了一段时间才发生开裂，该阀门不存在不合理危险，作为定作物也符合企业标准，出现开裂现象是欣*司不当使用并超保质期造成的。2、本案应适用《合同法》规定来处理。按照《合同法》相关规定，即使东*司构成违约，赔偿损失也不得超过订立合同时应预见的损失。本案阀门价格仅2500元，欣*司却要求赔偿600多万元，可见其企图获取不当利益。3、《现场情况确认》不应作为定案依据。该材料只是对表面现象的描述，不是对实际原因的鉴定，东*司签字的人员不是技术人员，也未经过授权，无权作专业判断。该材料未对责任承担作出明确，双方责任应按合同约定处理。即使存在制造质量问题，也超过了保质期，东*司按约不应承担任何责任。4、欣*司提供的损失赔偿证据都没有合法性、客观性和关联性，且多处自相矛盾，故不能成立。综上，欣*司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。
一审经审理查明的事实本院予以确认。
二审中，欣*司提供了以下证据：1、东*司网站的截图，用以证明东*司的产品是进行流通销售的；2、中国*术监督局于1999年6月25日发布的《压力容器安全技术监察规程》，用以证明东*司应按照该规程生产合同产品。东*司质证认为：对证据1的真实性不认可，该材料系复印件，从哪个网站上拉下来不清楚，且不能证明其产品用于公开销售；证据2，该国家规定适用的是通用产品，其生产的是定作的专用产品，合同约定的技术标准是企业标准，不适用该国家标准。
本院认为
本案二审争议焦点为：东海公司向欣*司提供的取样阀是否属于《产品质量法》规定的产品范畴及该取样阀是否存在缺陷从而导致欣*司发生损失。
本院认为：首先，《中华人民共和国产品质量法》所称的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。上述产品应系以营利为目的转移于他人且已投入流通领域，即按生产者的意思转移给他人销售或自己直接销售。本案双方之间的合同性质为承揽合同，合同约定东*司依据其企业标准，按照欣*司确认的图纸定作取样阀等，由此可见，该合同的标的物取样阀等系定作物，而非东*司经加工制作用于销售的产品，不属于《产品质量法》规定的产品范畴。其次，《中华人民共和国产品质量法》规定的产品缺陷是指，产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。本案中，欣*司提供的公证书只能证明导热油出现聚酯混入事故的现场情况，《现场情况确认》并非双方对该事故原因、责任归属的最终确认，且该材料上仅提到了制造质量问题，不能直接证明东*司所供取样阀存在缺陷，所以欣*司主张上述事故系东*司制作的取样阀存在缺陷而导致，事实依据不足。综上，欣*司以东*司产品存在缺陷造成其损失为由要求对方承担侵权责任，事实依据不充分，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决实体处理并无不当，欣*司的上诉理由不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53679元，由上诉人*有限公司负担。
本判决为终审判决。
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裁判日期
二〇一三年十二月十九日
